LES ALERTES

En fonction de leurs spécialités, les avocats du cabinet participent à la rédaction de lettres thématiques traitant de l’actualité juridique.
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Vous pouvez également les retrouver sur cette page, les consulter ou les télécharger.

Sous cette rubrique, vous retrouverez également une étude consacrée à l’interdiction de fumer dans les entreprises !

Vous pouvez retrouver les textes et la plupart des décisions analysées, en texte intégral sur le site www.legifrance.gouv.fr/ ou sur le site de la Cour de Cassation http://www.courdecassation.fr/

Médicale

Bulletin élaboré :

Sous la responsabilité de Daniel LASSERRE – Avocat associé et Pascale MAYSOUNABE – Avocat Associé

Juillet-Août 2008

UNE EQUIPE MEDICALE RESPONSABLE D’UN HOMICIDE INVOLONTAIRE … MEDECINS FORMULEZ DES PRESCRPTIONS CLAIRES !

Après une banale ablation des amygdales, une petite fille âgée de 3 ans décédait suite à l’administration par erreur de deux perfusions d’eau d’un contenu excessif et dans une période de temps trop brève.

Selon la Cour de cassation, le décès de l’enfant a été la conséquence de la conjonction de plusieurs erreurs. La faute d’imprudence et de négligence de l’infirmière qui d’une part n’a pas demandé un complément d’information au médecin sur le sens de sa prescription et d’autre part a administré une grande quantité de produit inapproprié dans un délai court et sans contrôler la perfusion.

Mais également la faute caractérisée du médecin anesthésiste qui n’a pas formulé « avec toute la clarté indispensable sa prescription relative à la perfusion », qui de plus en l’espèce devait être écrite, qualitative et quantitative, ce qui n’était pas le cas. Le médecin n’a ainsi pas eu seulement un comportement qui aurait créé ou contribué à créer la situation ayant permis le décès de l’enfant.

En effet, la Cour retient que les faits reprochés au médecin comme à l’infirmière ont causé le décès de l’enfant, et elle en déduit leur responsabilité pénale.

Cass. crim. 1er avril 2008 n°07-81.509

Mai 2008

Établissements de santé privée : vos CDD ne sont pas totalement exonérés du régime général du CDD

Les établissements de santé privés à but non lucratif peuvent par dérogation aux dispositions des articles L.122-1 et suivants du code du travail, recruter des praticiens par contrat à durée déterminée pour une période égale au plus à 4 ans.

En l’espèce, un praticien hospitalier en CDD demandait la requalification de son contrat en en CDI en raison du la transmission tardive du renouvellement. L’employeur n’avait pas respecté les dispositions du régime légal du CDD lui imposant de soumettre à son salarié un avenant prévoyant ledit renouvellement avant la fin l’expiration du terme initialement prévu.

Le salarié après avoir été débouté en appel obtenait gain de cause devant la chambre sociale de la Cour de cassation qui indique clairement que le renouvellement des CDD conclus en application de l’article L 6161-7 du code de la santé publique doivent répondre aux exigences du régime général du CDD. Une clause du contrat ou un avenant soumis au salarié avant le terme initialement convenu doit prévoir le renouvellement. A défaut, le contrat peut être requalifié en CDI.

Seule dérogation admise : l’employeur, l’employeur n’aura pas à justifier à la date du renouvellement de l’existence d’un motif de recours au contrat à durée déterminée.

Cass. Soc. 12 mars 2008 n°07-40.293

PRESOMPTION DE CONTAMINATION NE VEUT PAS DIRE PRESOMPTION DE TRANSFUSION !

Le Conseil d’Etat par un arrêt du 20 février 2008 rappelle les limites de l’application de la présomption légale instituée par l’article 102 de la loi du 4 mars 2002 en matière de contamination par le virus de l’hépatite C.

Cette présomption concerne l’imputation de la contamination par l’hépatite C à l’établissement hospitalier concerné dès lors que la victime apporte la preuve que sa contamination a pour origine une transfusion sanguine. L’établissement a alors la charge de démontrer que la transfusion qu’il a réalisée n’a pas été celle à l’origine de la contamination.

Le Conseil d’Etat a ainsi approuvé la Cour d’appel ayant débouté une patiente atteinte d’une hépatite C qui malgré des témoignages et des prescriptions médicales de produits sanguins la veille de l’intervention, ne peut apporter la preuve d’avoir reçu ces transfusions lors de ses accouchements.

CE 20 février 2008 Mme L et M. F n°286505

LA FAUTE PERSONNELLE DE MEDECINS HOSPITALIERS … CONTRE UN CONFRERE ?

Se présentant comme victime d’accusations mensongères par ses confrères ayant également cessé toute activité avec lui, un médecin hospitalier demandait réparation de son préjudice.

Aucune responsabilité n’était établie par les juges du fond comme par la Cour de cassation qui relevaient que les propos litigieux n’étaient pas excessifs et avaient eu pour seul objectif le bon fonctionnement du service.

En effet, pour engager la responsabilité civile de ses confrères, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, le médecin « victime » devait apporter la preuve de fautes détachables du service soit par leur inexcusable gravité soit par leur caractère intentionnel. Tel n’était pas le cas en l’espèce.

Civ. 1ère 20 février 2008 n° 06-21.980

Janvier 2008

Violation d’une clause de non concurrence = dommages et intérêts, un préjudice n’étant pas nécessaire

La simple violation fautive d’une clause de non concurrence est susceptible d’engager la responsabilité de son signataire et entraîne sa condamnation à des dommages et intérêts. Aucun préjudice ne doit être rapporté pour cela.

L’un des deux associés d’une société civile de moyens de médecins quitte l’association et contrairement à la clause de non concurrence qu’il avait souscrite, ne se réinstalle pas à plus de 20 km mais à 400m.

La Cour rappelle alors que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ».

Cass.1ère civ., 31 mai 2007, n° 05-19.978

Une clause d’exclusivité d’un médecin au sein d’une clinique doit se concilier avec le droit du malade au libre choix de son praticien

Un chirurgien orthopédique, bénéficiait d’une clause d’exclusivité au sein d’une clinique. L’unique autre établissement de la ville fermant, deux chirurgiens de la même spécialité sont amenés à exercer au sein de cette même clinique.

Après avoir rappelé que « les clauses d’exclusivité doivent se concilier avec le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé », et constaté qu’aucun détournement de clientèle n’avait été opéré, les actes médicaux litigieux ayant été réalisés sur des patients personnels aux chirurgiens extérieurs souhaitant se faire opérer par leur médecin ; le médecin bénéficiaire de la clause d’exclusivité n’a pu obtenir la résiliation de son contrat aux torts exclusifs de la clinique débitrice de l’exclusivité.

Selon les hauts magistrats, l’exclusivité demeurait préservée dès lors que son titulaire continuait à en bénéficier « sur les interventions inhérentes aux grades et urgences » ainsi que sur les « patients adressés à la clinique par les généralistes ».

Cass. 1ère civ., 19 septembre 2007, n°05-20.564

Septembre 2007 n° 7

 Le recours de l’assureur du commettant contre l’assureur du préposé est possible !

Le radiothérapeute, médecin salarié d’un hôpital appartenant à la Croix Rouge, est déclaré responsable de la double cécité dont souffre une de ces patientes suite à un surdosage au cours d’une radiothérapie.

Médecin salarié, le radiothérapeute bénéficie de l’immunité imposée par l’article L 121-12 alinéa 3 du code des assurances.

Cependant, la Cour vient préciser que si cette immunité prive l’assureur du commettant de tout recours subrogatoire contre le préposé, cette immunité n’empêche nullement cet assureur de se retourner contre l’assureur de ce même préposé.

Cass.1 ère civ. 12 juillet 2007 n° 06-12624

Cession d’une clientèle d’une maison de retraite à une SCP d’infirmière

« Est valable la convention par laquelle une maison de retraite concède à titre onéreux l’exercice privilégié, dans ses locaux, des actes infirmiers sur ses pensionnaires, dès lors que le libre choix de ceux –ci est préservé ».

Par cet arrêt du 16 janvier 2007, la première chambre civile de la Cour de cassation confirme sa position quant à la licéité d’une cession de clientèle médicale sauvegardant la liberté des patients (Cass.1ère civ. , 7 nov. 2000, n°98-17731).

En l’espèce ce choix était respecté car le contrat stipulait que la maison de retraite s’interdisait de faire intervenir d’autres infirmiers sauf demande contraire du patient lui-même.

Cass.1ère civ., 16 janvier 2007, n° 04-20711

Juin 2007 N° 5

 L’application du contrat ne doit pas révéler une intention malicieuse

Une clinique a rompu le contrat à durée indéterminée conclu avec un médecin anesthésiste réanimateur, dans le respect des modalités de ruptures prévues au contrat. Les juges ont qualifié le comportement de la Clinique comme constitutif d’une faute génératrice d’un abus de droit au regard des circonstances de la rupture car la rupture de contrat était en effet intervenue de telle façon que la présentation d’un successeur était quasi impossible, laissant ainsi l’épouse du président du directoire de la clinique occuper la place vacante sans payer une quelconque contribution pécuniaire.

Cour de cassation 1ère civile, 21 février 2006 Pourvoi n°02-21240

 La bonne gouvernance c’est prévoir

Le Conseil d’Etat reconnait la responsabilité d’une maison de retraite pour mauvaise organisation du service public, à la suite du décès d’un pensionnaire des suites de ses blessures infligées par un autre pensionnaire sujet à une crise de démence sénile.

Les juges reprochent à l’établissement d’avoir laissé à la surveillance d’une simple aide soignante, 72 pensionnaires, parmi lesquels figurait l’auteur de l’agression, son comportement violent ayant été signalé auparavant. Son isolement s’avérant matériellement impossible, l’auteur avait été enfermé dans une chambre avec la victime à qui des somnifères avaient été administrés.

Les juges reprochent avant tout à l’établissement de n’avoir pris aucune mesure particulière utile à la prévention des faits, ce alors même que la situation leur avait été signalée auparavant.

CE, 2è et 7è ss-section, 12 juin 2006, n°228841, n°2006-070291

 L’interdiction de publicité pour une clinique de médecine esthétique

Toute publicité portant sur des actes médicaux est jugée comme déloyale à l’égard de l’ensemble des médecins, car permettant à une clinique d’attirer la clientèle et est contrevient aux dispositions de l’article 19 alinéa 2 du code de déontologie médicale.
La cour rappelle la lettre du texte interdisant aux cliniques comme à l’ensemble du corps médical tous procédés directs ou indirects de publicité relatifs à des actes médicaux.

Cour de cassation 1ère civile, 5 juillet 2006, n°04-11564

Droit bancaire et voies d'exécution

ALERTE DROIT BANCAIRE ET VOIE D’EXECUTION

Bulletin élaboré sous la responsabilité de Thierry WICKERS – Avocat associé – Carine GODET et Sonia DA SILVA – Avocats -.

JUILLET 2010

Droit bancaire

LA MENTION MANUSCRITE FAIT-ELLE SON ENTREE DANS L’ACTE AUTHENTIQUE ?

Par un arrêt en date du 6 juillet 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient de préciser le champ d’application des dispositions du code la consommation en matière de cautionnement passé par acte authentique.

En l’espèce, il apparaît que dans le cadre d’une offre de reprise par une société des stocks d’une société mise en liquidation judiciaire, le gérant de la société proposait de se porter caution solidaire.

L’engagement de caution solidaire était manifestement consenti aux termes d’un acte authentique et le juge commissaire donnait acte par ordonnance au gérant de son engagement de caution solidaire.

En premier lieu, la Cour de cassation rappelle le principe suivant lequel les dispositions de l’article L 341-3 du code de la consommation ne s’appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique.

Cette solution est parfaitement logique puisque ces dispositions du code de la consommation limitent expressément l’exigence de formalisme aux engagements sous seing privé.

En second lieu, la Cour de cassation, au visa des articles L 341-5 du code de la consommation et 455 du code de procédure civile, rappelle que les dispositions de l’article L 341-5 du code de la consommation sont applicables à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit des créanciers professionnels et ce, peu important qu’ils soient constatés par acte authentique.

Dès lors, selon la Cour de cassation, la Cour d’appel aurait violé les dispositions de l’article L 341-5 du code de la consommation par refus d’application et méconnu les exigences de l’article 1326 du code civil, en condamnant la caution solidairement avec la société repreneuse en retenant que le cautionnement consenti par acte authentique échappait aux dispositions de l’article 1326 du code civil.

Il importe de rappeler que les exigences de l’article 1326 du code civil ne concernent pas les cautionnements passés par acte authentique, l’évolution jurisprudentielle qui a fait basculer l’article 1326 de règle de preuve en condition de validité du cautionnement a pu un temps faire douter du maintien de cette solution.

Toutefois, la Cour de cassation a clairement réaffirmé la solution traditionnelle suivant laquelle le cautionnement passé par acte authentique n’est pas soumis au respect des exigences de l’article 1326 du code civil (Cass. com. 20 mars 1990, Bull. civ. IV n°83 ; Cass. com. 29 janvier 1991 ; Cass. civ. 1ère, 6 mars 1996), de même dans l’hypothèse d’un cautionnement dont le juge a donné acte dans le jugement arrêtant le plan de continuation de la société débitrice en redressement judiciaire, celui-ci a valeur d’acte authentique (Cass. com. 26 avril 2000) et donc n’est pas soumis aux exigences de l’article 1326 du code civil.

La comparution personnelle de la caution à un acte authentique de cautionnement suffit à prouver l’engagement de la caution.

Il est difficilement concevable que la Cour de cassation envisage de remettre en cause cette solution constante en exigeant dorénavant la mention manuscrite dans l’acte authentique du montant de l’engagement tant en chiffres qu’en lettres.

Pourtant, la chambre commerciale de la Cour de cassation considère « après avis de la première chambre civile » que la Cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 1326 du code civil en retenant que le cautionnement consenti par acte authentique échapperait aux dispositions de ce texte.

Cet arrêt constituerait un revirement de jurisprudence aboutissant à exiger qu’il soit porté dans un acte authentique les mentions manuscrites exigées par l’article 1326 du code civil, ce qui remettrait en cause la jurisprudence antérieure mais surtout la valeur des actes authentiques !

La portée d’un tel revirement est considérable puisque cela met en péril la validité de tous les cautionnements antérieurement consentis par acte authentique lesquels ne comportent pas la mention manuscrite du montant de l’engagement tant en chiffres qu’en lettres.

Pour l’avenir, les notaires devront s’assurer dans le cadre de l’établissement de tels actes de cautionnement de faire porter par la caution cette mention manuscrite.

S’agissant des dispositions de l’article L341-5 du code de la consommation, par un avis en date du 8 avril 2010, la Cour de cassation a d’ores et déjà précisé qu’il apparaissait qu’elles devaient être appliquées à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels, peu important qu’ils soient constatés par acte authentique (Cass. Avis., 8 avril 2010) ce qui n’est pas le cas des dispositions de l’article L341-3 du code de la consommation qui, à l’inverse, s’appliquent aux seuls cautionnements consentis par acte sous seing privé.

C’est donc dans le droit fil de cet avis que la Chambre commerciale de la cour de cassation a pu considérer que les dispositions de l’article L 341-5 du code de la consommation avait vocation à s’appliquer au cautionnement consenti par une personne physique au profit d’un créancier professionnel, peu important qu’il soit constaté dans un acte authentique.

Cela signifie donc que si l’engagement de caution d’une dette contractuelle n’est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion sont réputées non écrites, le cautionnement solidaire indéfini est alors réduit en un cautionnement simple.

Le cautionnement solidaire doit être défini : il doit donc stipuler un montant global maximum incluant tous les accessoires de la dette et ce, quelles que soient la qualité de la caution et la forme de l’engagement (acte sous seing privé ou acte authentique)

Il reste possible de conclure un engagement de caution solidaire indéfini par une personne morale ou par une caution personne physique s’engageant envers un créancier non-professionnel.

MAI 2010

Droit bancaire

MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE : LA MAUVAISE FOI DE L’EMPRUNTEUR EST PRISE EN COMPTE !

Un arrêt du 8 décembre 2009 de la première chambre civile vient confirmer celui rendu le 30 octobre 2007 affirmant :

 » N’est pas fondé à reprocher à la banque un manquement à son devoir de mise en garde l’emprunteur non averti qui fait preuve de déloyauté vis-à-vis de celle-ci pour l’inciter à lui accorder son concours ».

Cet arrêt bien que non publié vient confirmer celui rendu par la même chambre le 30 octobre 2007 et rétablir un équilibre souhaitable entre les droits et obligations du banquier envers son client.

Un arrêt du 25 février 2010 vient conforter cette position en rejetant le pourvoi d’une empruntrice car :  » Les éléments d’information erronés qu’elle avait portés à la connaissance de la banque faisaient état de capacités financières compatibles avec l’octroi des prêts litigieux, en a exactement déduit qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque ».

Cass.civ 1ère 8 décembre 2009 n° 08-14.848 et Cass. civ. 1ère 25 février 2010 n0 08-70.072

LA PRESCRIPTION DE L’ACTION POUR MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE DU BANQUIER

La Cour de cassation vient d’apporter deux précisions.

Dans un premier temps elle énonce que délai de prescription de l’action en responsabilité engagée à l’encontre du banquier pour manquement à son obligation de mise garde ne court pas à compter du jour de l’exigibilité de l’obligation mais du jour de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si cette dernière établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Dans un second temps la Cour précise que le « dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste dès l’octroi des crédits ».

La perte de chance ici est celle de ne pas contracter, le délai de prescription court donc à compter de la date de conclusion du contrat.

 Cass.com. 26 janvier 2010 n° 08-18.354

Voies d’exécution

IRRECEVABILITE DE TOUTE CONTESTATION OU DEMANDE INCIDENTE PRESENTEE APRES L’AUDIENCE D’ORIENTATION

Par un arrêt du 11 mars 2010, la deuxième chambre de la Cour de cassation sur le fondement de l’article 6 du décret du 27 juillet 2006 rappelle que l’irrecevabilité de toute contestation ou demande incidente présentée après l’audience d’orientation doit être prononcée d’office, sauf si elle porte sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci.

 L’audience d’orientation couvre les nullités de forme comme de fond.

Cette irrecevabilité vaut également dans l’hypothèse de l’arrêt où le débiteur non comparant à l’audience d’orientation demandait la nullité de la saisie.

La Cour précise également que la Cour d’appel qui ordonne la vente forcée devant se poursuivre devant le juge de l’exécution auquel l’affaire est renvoyée peut elle-même fixer la date de l’adjudication, laquelle date pourra éventuellement être modifiée.

Mars 2010

Droit bancaire

MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE : LA MAUVAISE FOI DE L’EMPRUNTEUR EST PRISE EN COMPTE !

Un arrêt du 8 décembre 2009 de la première chambre civile vient confirmer celui rendu le 30 octobre 2007 affirmant :

 » N’est pas fondé à reprocher à la banque un manquement à son devoir de mise en garde l’emprunteur non averti qui fait preuve de déloyauté vis-à-vis de celle-ci pour l’inciter à lui accorder son concours ».

Cet arrêt bien que non publié vient confirmer celui rendu par la même chambre le 30 octobre 2007 et rétablir un équilibre souhaitable entre les droits et obligations du banquier envers son client.

Un arrêt du 25 février 2010 vient conforter cette position en rejetant le pourvoi d’une empruntrice car :  » Les éléments d’information erronés qu’elle avait portés à la connaissance de la banque faisaient état de capacités financières compatibles avec l’octroi des prêts litigieux, en a exactement déduit qu’aucune faute ne pouvait être reprochée à la banque ».

Cass.civ 1ère 8 décembre 2009 n° 08-14.848 et Cass. civ. 1ère 25 février 2010 n0 08-70.072

LA PRESCRIPTION DE L’ACTION POUR MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE DU BANQUIER

La Cour de cassation vient d’apporter deux précisions.

Dans un premier temps elle énonce que délai de prescription de l’action en responsabilité engagée à l’encontre du banquier pour manquement à son obligation de mise garde ne court pas à compter du jour de l’exigibilité de l’obligation mais du jour de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si cette dernière établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

Dans un second temps la Cour précise que le « dommage résultant d’un manquement à l’obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste dès l’octroi des crédits ».

La perte de chance ici est celle de ne pas contracter, le délai de prescription court donc à compter de la date de conclusion du contrat.

 Cass.com. 26 janvier 2010 n° 08-18.354

Voies d’exécution

IRRECEVABILITE DE TOUTE CONTESTATION OU DEMANDE INCIDENTE PRESENTEE APRES L’AUDIENCE D’ORIENTATION

Par un arrêt du 11 mars 2010, la deuxième chambre de la Cour de cassation sur le fondement de l’article 6 du décret du 27 juillet 2006 rappelle que l’irrecevabilité de toute contestation ou demande incidente présentée après l’audience d’orientation doit être prononcée d’office, sauf si elle porte sur des actes de procédure postérieurs à celle-ci.

 L’audience d’orientation couvre les nullités de forme comme de fond.

Cette irrecevabilité vaut également dans l’hypothèse de l’arrêt où le débiteur non comparant à l’audience d’orientation demandait la nullité de la saisie.

La Cour précise également que la Cour d’appel qui ordonne la vente forcée devant se poursuivre devant le juge de l’exécution auquel l’affaire est renvoyée peut elle-même fixer la date de l’adjudication, laquelle date pourra éventuellement être modifiée.

Cass. 2ème civ. 11 mars 2010 n° 09-13.312

MARS 2010

Droit bancaire

UN DEVOIR DE MISE EN GARDE DU BANQUIER CONTRAIGNANT EN MATIERE DE MONTAGES FINANCIERS

Le banquier a à l’égard de son client une simple obligation de mise en garde et non une obligation de conseil.

Il faut cependant noter qu’en matière de montages financiers et placements comportant une prise de risque, le devoir du banquier est de porter à la connaissance de son client les données lui permettant de prendre la mesure du risque auquel son choix expose son placement.

Ce devoir sera accompli par la remise de documents contractuels descriptifs des caractéristiques des options offertes au souscripteur.

En l’espèce, le prêt in fine adossé à un contrat d’assurance-vie impliquait une prise de risque décrite dans la proposition d’assurance qui définissait quatre profils de gestion et précisait pour chacun d’eux sa structure et son niveau d’exposition au risque des fluctuations boursières.

Aucun manquement n’a été constaté par la Cour.

Cass. com. 16 juin 2009 n° 08-11.618

QUALITE DE CREANCIER AVERTI-RISQUE D’ENDETTEMENT … AUCUN ORDRE N’EST IMPOSE AUX JUGES DU FOND POUR JUGER DU RESPECT DE L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE DU BANQUIER !

Par deux arrêts du 19 novembre 2009, la première chambre civile de la Cour de cassation répond à la question de savoir si le juge du fond doit au préalable rechercher si l’emprunteur est non averti avant de juger de la disproportion du financement.

Aucune méthode ne s’impose aux juges du fond dont l’appréciation du caractère disproportionné du crédit demeure soumise à leur appréciation souveraine.

S’ils constatent que le prêt est parfaitement proportionné aux capacités de remboursement, aucune qualification de l’emprunteur n’est nécessaire.

Ce n’est que s’ils ne constatent pas cette adéquation du crédit que les juges devront qualifier l’emprunteur d’averti ou non averti pour juger de l’éventuel manquement de la banque.

Cass. 1ère civ. 19 novembre 2009 n° 07-21.382 et 08-13.601

LE PREJUDICE ISSU DU MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE SE LIMITE A LA PERTE D’UNE CHANCE DE NE PAS CONTRACTER !

Le 20 octobre 2009 la chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un bel arrêt de principe dont l’attendu principal énonce :

« Le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter ».

Par conséquent, la Cour casse l’arrêt de la Cour d’appel ayant octroyé à la caution en réparation de son préjudice une indemnité égale au montant de la dette garantie. Une telle réparation consisterait à admettre que le préjudice de la caution résulte du prêt garanti lui-même.

Or la Cour retient que le préjudice issu du manquement à l’obligation de mise en garde du banquier est la privation de la possibilité de ne pas s’engager en pleine connaissance de cause. Cela ne signifie donc pas que si elle avait été mise en garde correctement, elle n’aurait pas souscrit ledit engagement.

La Cour considère ici que de cette incertitude nait l’impossibilité pour la victime du manquement d’obtenir un dédommagement d’un montant égal à la dette garantie.

Cass. com. 20 octobre 2009 n°08-20.274

PRESCRIPTION DE L’ACTION EN NULLITE DU TEG, LE NON PROFESSIONNEL POURRA AGIR DANS LES 5 ANS DE LA REVELATION DE L’ERREUR

Contrairement au professionnel, le non professionnel ou consommateur sera recevable à agir en annulation de la stipulation de l’intérêt conventionnel sur le fondement de l’article L.313-2 du code de la consommation dans le délai de 5 ans, non pas seulement à compter de la date de la convention, mais de la date de la révélation de l’erreur si celle –ci n’était pas décelable dans l’acte de prêt.

On rappellera que la sanction demeure la substitution du taux de l’intérêt légal au taux conventionnel et que l’exception de nullité de la stipulation d’intérêt se prescrit dans les mêmes conditions lorsque le prêt a reçu un commencement d’exécution.

Cass civ 1ère 11 juin 2009 n°08-11.755

Voies d’exécution

LA NOTIFICATION AU DEBITEUR D’UNE HYPOTHEQUE PROVISOIRE INTERROMPT LA PRESCRIPTION DE LA CREANCE CAUSE DE LA MESURE

L’article 71 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 énonce que la notification au débiteur d’une mesure conservatoire interrompt la prescription de la créance, fondant cette mesure.

Par conséquent, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en a déduit à juste titre que la dénonciation d’une inscription d’hypothèque judicaire provisoire interrompt la prescription de la créance.

Cass. 2ème civ. 18 juin 2009 n° 08-15.200

PAS DE POURVOI EN CASSATION CONTRE LE JUGEMENT D’ADJUDICATION NE STATUANT SUR AUCUN INCIDENT…SAUF EXCES DE POUVOIR

La deuxième chambre civile de la Cour de cassation, par deux arrêts du 19 novembre 2009 rendus dans le cadre d’une procédure de saisie immobilière soumise au régime issu de l’ordonnance du 21 avril 2006 et de son décret d’application du 27 juillet 2006 juge que le jugement d’adjudication qui ne statue sur aucun incident n’est pas susceptible d’un pourvoi en cassation, sauf excès de pouvoir.

Cass. 2ème civ. 19 novembre 2009 n° 08-70.024 et 08-20.798

OCTOBRE

Droit bancaire

LES SEUILS D’USURE APPLICABLES DEPUIS LE 1er OCTOBRE 2009

Les seuils d’usure applicables depuis le 1er octobre 2009 ont été publiés le 27 septembre dernier :

 6,72 % pour un prêt immobilier à taux fixe (taux effectif moyen : 5,04 %)
6,12 % pour un prêt immobilier à taux variable (taux effectif moyen : 4,59 %)
6,59 % pour un prêt relais (taux effectif moyen : 4,94 %)
9,20 % pour un prêt à la consommation supérieur à 1.524 € (taux effectif moyen : 4,94 %)
20,20 % pour un revolving ou un découvert (taux effectif moyen : 15,15 %)
21, 41 % pour un prêt à la consommation inférieur à 1.524 € (taux effectif moyen : 16,05 %)

Avis NOR : Journal officiel du 27 septembre 2009

LE PREJUDICE NE DU MANQUEMENT A L’OBLIGATION DE MISE EN GARDE DU BANQUIER : LA PERTE D’UNE CHANCE DE NE PAS CONTRACTER

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient d’énoncer clairement que « le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter ».

L’indemnisation ne sera donc plus laissée entièrement à la libre appréciation des juges du fond.

Concrètement, cet arrêt signifie que la victime du manquement ne pourra obtenir en dédommagement une indemnité d’un montant égal à la dette garantie, la réparation sera moindre.

Cass. Com. 20 octobre 2009 n°08-20.274

Voies d’exécution

LA VALIDITE DES ENCHERES MENEES PAR UNE SOCIETE EN FORMATION

« L’enchère portée au nom et pour le compte d’une société en cours de formation n’encourt pas la nullité lorsqu’en raison de la reprise des actes accomplis pendant sa formation, l’enchère est réputée avoir été conclue dès l’origine par la société ultérieurement immatriculée ».

La deuxième chambre civile confirme ici sa position adoptée depuis 2002 et sécurise la procédure (Civ.2ème 19/12/2002)

Cass.2ème civ. 18 septembre 2009 n°08-15.882

SAISIE IMMOBILIERE: LE JEX APPRECIE LA PERPECTIVE DE VENTE AMIABLE PRESENTE PAR LE SAISI

La Cour rappelle les dispositions de l’article 49 du décret du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière et de distribution du prix d’un immeuble qui indique notamment en son second alinéa que le juge de l’exécution :  » Lorsqu’il autorise la vente amiable (…) s’assure qu’elle peut être conclue dans des conditions satisfaisantes compte tenu de la situation du bien, des conditions économiques du marché et des diligences éventuelles du débiteur. »

Ainsi lorsque le débiteur fournit des mandats postérieurs à l’audience d’orientation et aucun élément supplémentaire se rapportant à une perspective de vente amiable, le JEX refuse à bon droit et souverainement la vente amiable de l’immeuble.

Cass. 2ème civ. 10 septembre 2009 n° 08-70.204

L’EFFET ATTRIBUTIF DE LA SAISIE-ATTRIBUTION NE VAUT PAS PAIEMENT !

Si la saisie-attribution entre les mains du tiers saisi emporte attribution immédiate des sommes saisies au profit du saisissant, cet effet ne vaut pas paiement.

Celui-ci est différé et ne pourra intervenir durant la contestation devant le juge de l’exécution de la mesure, ou à l’issue du délai d’un mois dont bénéficie le tiers saisi pour contester ladite mesure, sauf s’il a déclaré par écrit ne pas contester la saisie. En l’absence de déclaration comme en l’espèce, la saisie attribution demeurant contestable, la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement est parfaitement recevable.

Cass. 2ème civ. 1er octobre 2009 n°08-19.051

RAPPEL DES CONDITIONS DE CONDAMNATION A DES DOMMAGES ET INTERETS DU TIERS SAISI

Le tiers saisi peut être condamné au paiement des causes de la saisie en lieu et place du débiteur en cas de défaut total de déclaration. Dans l’hypothèse d’une simple déclaration inexacte, il ne sera condamné qu’à des dommages et intérêts. Encore faudra-il établir l’existence d’une faute, d’un préjudice mais surtout d’un lien de causalité entre les deux, lien que devra caractériser le juge avant toute condamnation.

Cass. 2ème civ. 10 septembre 2009 n°08-18.590

SEPTEMBRE

POINT DE DEPART DU DELAI DE PRESCRIPTION DE L’ACTION EN RESPONSABILITE CONTRE SON BANQUIER

La Cour de cassation précise sa doctrine quant au point de départ de la prescription de l’action en responsabilité contractuelle.

Celle-ci court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance.

En l’espèce la prescription de l’action en responsabilité pour l’octroi d’un prêt malgré une incapacité manifeste à faire face au remboursement, débute au jour où le dommage s’est révélé à l’emprunteur, soit lors des premières difficultés de remboursement rencontrées.

Cass. Civ. 1ère 9 juillet 2009 n°08-10.820

CHARGE DES INTERETS AU TAUX LEGAL POUR LE TIRE ACCEPTEUR D’UNE LETTRE DE CHANGE

La Cour de cassation réaffirme que le porteur d’une lettre de change peut réclamer au tiré accepteur le principal (le montant de la traite) mais également les intérêts au taux légal, ce depuis l’échéance de la lettre.

La nouveauté réside dans le fondement de la décision, l’article L.511-45 I 2° du code de commerce disposant que  » le porteur peut réclamer à celui contre lequel il exerce son recours les intérêts au taux légal à partir de l’échéance ».

Le choix de ce nouveau fondement et non plus de l’article L.511-3 du code de commerce permet d’appliquer la solution à l’ensemble des lettres de change et non pas seulement à celles payables à vue.

Cass. Com. 30 juin 2009 n°08-15.165

NUL NE PEUT SE PREVALOIR DE SA PROPRE TURPITUDE….Y COMPRIS FACE A SON BANQUIER !

La Cour de cassation vient rappeler ce principe à des emprunteurs qui souhaitant engager la responsabilité de leur banque pour l’octroi d’un prêt disproportionné, avait visiblement omis de tenir compte de ce que cet octroi s’était réalisé sur la base de renseignements erronés remis par lesdits emprunteurs.

Ces derniers, alors simples usufruitiers avaient déclaré être propriétaires de leur immeuble.

La Cour rejettera également leur argument fondé sur le fait que la banque n’avait pas sollicité un avis d’imposition afin de vérifier l’information … cet avis laissant apparaitre l’information en question n’ayant été établi que postérieurement à l’octroi des prêts.

Cass. Civ. 1ère 25 juin 2009 n° 08-16.434

PAS D’OBLIGATION D’INFORMATION ANNUELLE ENVERS LE DONNEUR D’AVAL !

« L’aval qui garantit le paiement d’un titre cambiaire ne constitue pas le cautionnement d’un concours financier accordé par un établissement de crédit à une entreprise ».

La Cour de cassation en a déduit que le donneur d’aval ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article L.313-22 du code monétaire et financier obligeant l’établissement de crédit à fournir une information annuelle à la caution quant au montant de la dette et des intérêts restant à courir ainsi que du terme de l’engagement de la caution.

Cette solution s’explique certainement par la nature cambiaire de l’aval, privant l’avaliste de l’inopposabilité des exceptions, l’engagement cambiaire est autonome et n’est pas comme le cautionnement, un accessoire de la dette garantie.

De plus, il faut déduire de la formulation générale de l’exclusion du « titre cambiaire » que l’exclusion de l’application de l’obligation d’information concerne l’aval du billet à ordre mais aussi celui de la lettre de change.

Cass. Com. 16 juin 2009 n° 08-14.532

L’INOPOSABILITE PAR LA CAUTION DE L’OBLIGATION D’AFFECTATION PRIORITAIRE EN GARANTIE DES BIENS PERSONNELS

L’article L 313-21 du code monétaire et financier impose à l’établissement de crédit qui accorde un concours financier à un entrepreneur individuel pour les besoins de son activité moyennant une ou des garanties réelles ou personnelles consenties par une personne physique, de l’informer de la possibilité d’affecter en priorité les biens nécessaires à l’exploitation de ladite entreprise. A défaut, il ne peut se prévaloir des garanties fournies.

La Cour de cassation précise que cette sanction ne peut être opposée que par l’entrepreneur individuel dans ses relations avec l’établissement prêteur, la caution ne peut nullement s’en prévaloir.

Cass. Com 3 juin 2009 n° 08-13.613

ENFIN UNE DEFINITION DU CREANCIER PROFESSIONNEL !

La loi Dutreil du 1er août 2003 impose certaines obligations notamment de proportionnalité des engagements et d’information annuelle de la caution au créancier professionnel bénéficiant du cautionnement d’une personne physique.

La cour de cassation vient de donner une définition de ce « créancier professionnel » :
 » Celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ».

La Cour retient donc une acceptation large de cette notion et vise à protéger une caution face à un créancier donc l’activité n’est pas nécessairement celle de consentir des prêts.

Cass. Civ. 1ère 9 juillet 2009 n°08-15.910

COMPETENCE DU JEX, REVIREMENT DE LA COUR DE CASSATION

En vertu de l’article L.213-6 du code de l’organisation judiciaire, le juge de l’exécution connait des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

Sur le fondement de ce texte, la Cour de cassation reconnait que le JEX est compétent pour se prononcer sur la main levée d’une caution contre une saisie attribution pratiquée à son encontre en vertu d’un cautionnement donné par acte notarié exécutoire.

Cet arrêt considère ainsi que le JEX peut traiter de tout contentieux concernant la substance de l’acte, et certainement l’ensemble des incidents concernant les actes notariés exécutoires évoqués dans le cadre de procédures d’exécution engagées sur leur fondement.

Cass. Civ. 2ème 18 juin 2009 n°08-10.843

MAI

DROIT BANCAIRE

La caution non avertie, seule comme bien accompagnée … l’obligation de mise en garde du banquier demeure !

Le banquier est débiteur d’une obligation de mise en garde vis-à-vis de la caution non avertie y compris lorsqu’elle est accompagnée d’un conseiller financier, cette assistance ne faisant pas d’elle, une caution avertie.

La première chambre civile vient par cet arrêt s’opposer à la jurisprudence de la chambre commerciale qui le 12 novembre 2008 avait qualifié de cautions averties un couple assisté d’un conseiller.

L’arrêt de la première chambre civile va jusqu’à indiquer que le banquier ne peut être dispensé de son obligation de mise en garde « par la présence au côté de l’emprunteur d’une personne avertie, peu important qu’elle soit tiers ou partie ».

Cass. 1ère civile 30 avril 2009 n°07-18.334

La caution déchargée de ses droits à la suite de l’inaction du créancier…. mais de quels droits ?

En vertu de l’article 2314 du code civil, la caution peut être déchargée de ses obligations lorsque le créancier a commis une faute en ne conservant pas les droits dont la caution pouvait légitimement espérer bénéficier par le mécanisme de la subrogation (non conservation des sûretés, inaction…).

La chambre commerciale vient préciser que la valeur des obligations dont la caution pourra être déchargée est appréciée « à la date d’exigibilité de l’obligation de la caution, c’est-à-dire à la date de la défaillance du débiteur principal, sauf si, à cette date, le créancier était empêché de mettre en œuvre la sûreté ».

Cass. Com. 17 février 2009 n° 07-20.458

Pas de devoir de mise en garde du banquier face à un constituant de sûreté ni partie ni caution !

Depuis la célèbre décision de la chambre mixte du 2 décembre 2005, le cautionnement réel est défini comme une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers et n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui.

Ainsi de façon logique, le constituant d’une hypothèque apportée en garantie d’un prêt auquel il n’est pas partie ni caution, ne peut invoquer le devoir de mise en garde du banquier.

Cass.com. 24 mars 2009 n°08-13.034

Un taux d’intérêt sur 360 jours possible… si prévu contractuellement

La chambre commerciale de la Cour de cassation vient d’admettre que les banques pouvaient prévoir conventionnellement que les intérêts soient calculés sur 360 jours. Cette mention doit être expresse. Le TEG demeure quant à lui, obligatoirement calculé sur la base de l’année civile.

Cass. Com. 24 mars 2009 n°08-12.530

VOIES D’EXECUTION

Le caractère personnel de l’astreinte

Une société propriétaire d’une publication avait obtenu la condamnation sous astreinte d’un concurrent pour faire cesser un comportement de concurrence déloyale.

Cette société a cédé sa publication. Le cessionnaire a agi en justice pour liquider l’astreinte prononcée au bénéfice du cédant.

La Cour de cassation a cassé la cour d’appel qui avait fait droit à cette demande en considérant que « l’astreinte avait été prononcée pour faire cesser un comportement constitutif de concurrence déloyale au détriment du cédant, ce dont il résultait qu’elle n’était pas l’accessoire du droit cédé ».

Ainsi, la Cour consacre le caractère personnel de l’astreinte à l’égard du créancier et limite corrélativement son caractère accessoire à l’égard du droit qu’elle vise à protéger.

Cass. Com 3 mars 2009 n° 08-10.923

Le tiers saisi peut être condamné à des dommages et intérêts quelque soit l’efficacité de la saisie réalisée

Le tiers saisi doit informer le saisissant de l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités qui pourraient les affecter et, éventuellement, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures. La Cour vient rappeler que cette obligation n’a pour seule condition que la régularité de la signification de l’acte de saisi-attribution audit tiers, et nullement l’efficacité de la saisie.

Ainsi, le tiers saisi peut être condamné à des dommages et intérêts pour avoir fourni une déclaration incomplète, inexacte ou même mensongère, sur le fondement de l’article 60 al 2 du décret 92-755 du 31 juillet 1992.

La Cour précise enfin que cette condamnation, nécessitant une faute, un préjudice et un lien de causalité, le préjudice peut être constaté dans le seul fait d’une réponse inexacte donnée par le tiers.

Cass. 2ème civile 19 mars 2009 n°08-11.303

MARS

DROIT BANCAIRE

PAS DE SECRET BANCAIRE POUR LES CAUTIONS !

 » Dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concertants le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire ».

Le secret bancaire visé par l’article L.511-33 du code monétaire et financier n’est pas absolu. Il ne fait donc pas échec au droit de la caution de demander les justificatifs de la dette qui lui est réclamée, y compris lorsqu’elle a déjà réglé le créancier et lorsque le débiteur principal est décédé.

Cass. Com. 16 décembre 2008 N°07-19.777

PAS DE RISQUE D’ENDETTEMENT… PAS DE DEVOIR DE MISE EN GARDE !

L’obligation de mise en garde incombant au banquier l’oblige à se renseigner sur la situation financière actuelle et prévisible de l’emprunteur. Le but recherché est de lui proposer un crédit adapté, ou si besoin de l’alerter sur le risque de l’endettement né de l’octroi de prêts.

Si ce risque n’existe pas, le banquier est déchargé de tout devoir de mise en garde.

En l’espèce, l’empruntrice déclarant avoir pour revenus mensuels la somme de 3.392,75 € et pour seules charges celle de 392,75 €, ne peut légitimement invoquer le non respect de l’obligation de mise en garde face au risque d’endettement de la part de son banquier…aucun risque d’endettement n’existait.

Cass. Civ. 1ère 18 février 2009 n° 08-11.221

DEPOT DE CHEQUES EN LIBRE SERVICE POUR LE CLIENT, MAIS MAINTIEN DE L’OBLIGATION DE VERIFICATION POUR LE BANQUIER

Le banquier récepteur, chargé de l’encaissement d’un chèque, est tenu de vérifier la régularité apparente de l’endos apposé sur le titre y compris dans le cadre d’un fonctionnement normal du système des dépôts « libre service ».

Cass. com. 28 octobre 2008 N°07-18.818

LES DISPOSITIONS D’ORDRE PUBLIC DU CODE DE LA CONSOMMATION PEUVENT ETRE RELEVEES D’OFFICE PAR LE JUGE

L’irrégularité ou l’absence d’une offre de crédit à la consommation, et donc la violation des dispositions d’ordre public du code de la consommation, peut être relevée d’office par le juge. Cette faculté sera certainement d’autant plus exercée lorsque le consommateur ne comparait pas.

C’est un véritable revirement de jurisprudence qu’opère la première chambre civile qui face aux dispositions relevant de l’ordre public de protection, refusait une auto-saisine du juge.

Si la Cour ne précise pas le fondement de ce revirement, elle le limite aux seules dispositions d’ordre public du code de la consommation.

Cass. Civ 1ère 22 janvier 2009 n°05-20.176

LA SUBROGATION, UN MOYEN DE DEFENSE DE LA CAUTION…NON SANS CONDITIONS

L’article 2314 du code civil permet à la caution d’être déchargée de ses engagements vis-à-vis du créancier lorsque, par sa négligence celui-ci ne lui permet pas, après paiement et subrogation dans les droits de ce dernier, de bénéficier des hypothèques et privilèges qu’il détenait.

En l’espèce, le créancier avait procédé tardivement à l’inscription du nantissement du fonds de commerce dont il bénéficiait à l’encontre du débiteur principal. La caution invoquait cette négligence afin d’être déchargée de ses obligations.

La Cour rappelle la position de la jurisprudence qui n’admet cette défense qu’à la condition que la caution ait éprouvé un préjudice, que la sûreté omise ait pu lui être utile. En l’absence de tout préjudice, la vente du fonds n’aurait pas désintéressé le créancier et il serait restée une somme supérieure à l’engagement de caution à régler, la caution n’a été privée d’aucun droit préférentiel dans lequel elle aurait pu être subrogée.

Cass. Com. 25 novembre 2008 n°07-17.776

CONSEILLEE ET ASSISTEE LA CAUTION DEVIENT AVERTIE !

Une banque n’est pas tenue de son devoir de mise en garde (risque du placement, de l’engagement…) en présence d’un client averti, y compris lorsque c’est la caution qui est avertie. La difficulté réside dans la qualification de la caution « profane » ou « avertie ».

La Cour de cassation considère que lorsque deux cautions profanes, se font assister lors de la souscription des cautionnements d’un conseiller, elles deviennent des cautions averties.

Cette jurisprudence confirme la position prise par la Cour de cassation en 2006, qui avait qualifié d’avertie une épouse caution assistée de son mari lors de la souscription du cautionnement, mari cadre supérieur au sein de l’établissement prêteur (Cass.com 3 mai 2006).

Cass. Com. 12 novembre 2008 n°07-15.949

VOIES D’EXECUTION

ATTENTION A NE PAS CONFONDRE ANTERIEUREMENT ET CONCOMITAMMENT

Conformément à l’article 216 du décret du 31 juillet 1992, lorsqu’une mesure conservatoire a été pratiquée par un créancier dépourvu de titre exécutoire, ce dernier doit signifier au tiers saisi dans les huit jours de la saisie une copie des actes attestant des diligences qu’il a effectuées pour obtenir un titre.

Le créancier n’est dispensé de cette signification que si les diligences exigées pour obtenir un titre ont été effectuées antérieurement à la signification de la saisie conservatoire.

Au contraire, la Cour de cassation estime que « lorsque la diligence nécessaire à l’obtention d’un titre exécutoire a été accomplie concomitamment avec la saisie conservatoire et non antérieurement à celle-ci, sa signification au tiers saisi devait être faite dans le délai de 8 jours à compter de sa date, conformément aux dispositions de l’article 216 du décret du 31 juillet 1992 ».

(Civ. 2ième , 15 janv. 2009, n° 07-21804)

L’ASTREINTE N’EST PAS TOUJOURS POSSIBLE

L’astreinte n’est possible que lorsque l’obligation de faire ou de ne pas faire dont elle vise à garantir l’exécution est elle-même possible.

Ainsi, lorsqu’un propriétaire a consenti deux baux consécutifs sur un même local, le premier preneur ne peut pas obtenir la condamnation sous astreinte du bailleur à lui délivrer le bien si le second preneur de bonne foi est déjà dans les lieux.

Dans ce cas, l’obligation ne peut se résoudre qu’en dommages et intérêts.

(Civ. 1ière , 27 nov.2008, N°07-11282)

DECEMBRE

DROIT BANCAIRE

IL FAUT FAIRE CONFIANCE A SON NOTAIRE…SEUL RESPONSABLE EN CAS D’ERREUR

Bénéficiant d’un prêt notarié prévoyant un nantissement de parts sociales, une banque n’a pu procéder à leur vente forcée, le notaire ayant omis de faire publier le nantissement.

La responsabilité du notaire ayant été recherchée, la cour d’appel avait retenu un partage de responsabilité, au motif que la banque  » professionnelle du crédit et des sûretés, était elle-même fautive pour ne pas avoir vérifié que toutes les formalités, nécessaires à l’efficacité du nantissement qui lui avait été consenti, avaient été accomplies ».

La cour de cassation censure ce raisonnement, affirmant que « le notaire, tenu de s’assurer de l’efficacité de l’acte auquel il prête son concours, doit, sauf s’il en est dispensé expressément par les parties, veiller à l’accomplissement des formalités nécessaires à la mise en place des sûretés qui en garantissent l’exécution, dont, quelles que soient ses compétences personnelles, le client concerné se trouve alors déchargé ».

Cass. 1re civ., 16 oct. 2008, nos 07-14.695 et 07-16.270, P+B

BIEN MAL ACQUIS NE PROFITE JAMAIS …

Afin d’organiser l’insolvabilité du mari, deux époux avaient demandé au juge, dans le cadre de leur divorce, d’entériner leur accord sur le versement de la part du mari dans le prix de vente d’un immeuble, sous forme d’une prestation compensatoire.

Pour s’opposer à la tierce opposition formée par la banque, les deux époux invoquaient l’irrecevabilité de la tierce opposition formée à l’encontre d’un jugement de divorce, y compris dans sa partie relative à la fixation d’une prestation compensatoire.

La haute juridiction a néanmoins rappelé que : « Si un créancier est irrecevable, faute de qualité, à former tierce opposition à un jugement, en ce qu’il prononce le divorce, aucune disposition légale ne lui interdit, sauf les restrictions apportées par l’article 1104 du code de procédure civile relatives au divorce sur demande conjointe, d’exercer cette voie de recours à l’encontre des dispositions du jugement de divorce portant sur ses conséquences patrimoniales dans les rapports entre époux ».

Cass. Civ. 1ère 5 novembre 2008 06-21256 (Décision attaquée : Cour d’appel de Bordeaux du 26 septembre 2006 – confirmation)

 … OU PRESQUE.

La jurisprudence retient de manière habituelle qu’en cas d’enrichissement sans cause, la condamnation obtenue par l’appauvri contre un autre débiteur ne fait pas obstacle à son action contre l’injustement enrichi, dès lors que cette condamnation est rendue vaine par l’insolvabilité du principal débiteur (par exemple Civ 1ère 1er fev 1984 ; Civ 1ère 14 janv 2003).

L’ouverture de cette action suppose toutefois que l’impossibilité de recouvrer en vertu de la première condamnation obtenue, soit établie. C’est ce principe que la cour de cassation a récemment rappelé, en dépit du résultat quelque peu choquant de son application en l’espèce, laquelle mérite d’être rappelée :

 » M. Victor X… employé de la banque Y de la Guadeloupe, a frauduleusement débité le compte de la région Guadeloupe pour créditer celui de son père Gérard X… d’un montant de 1 289 255,72 francs ; qu’il a été condamné pénalement et civilement pour ces faits ; que la banque Y a intenté à l’encontre de M. Gérard X… une action fondée sur l’enrichissement sans cause ;
… pour accueillir cette action, l’arrêt retient que M. Gérard X… n’ayant pas figuré dans la procédure pénale qui a abouti à la condamnation au titre de dommages et intérêts la banque peut demander sa condamnation dans les termes des articles 1371 et suivants, puisque l’indélicatesse d’un de ses préposés ne saurait la priver de la possibilité de recourir contre celui qui s’est injustement enrichi à son profit, quand bien même l’auteur du détournement aurait été condamné à des réparations civiles ;
… en se déterminant ainsi, sans rechercher si la banque bénéficiaire d’un titre contre le débiteur principal avait vainement engagé des poursuites à l’encontre de ce dernier, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé »

Cass. Civ. 1ère 5 novembre 2008 – 07-18123

TRANSMISSION D’ORDRES DE BOURSE PAR INTERNET ET OBLIGATION DU BANQUIER

Au visa de l’article 321-62 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers, la Cour de cassation a rappelé que « Le prestataire habilité qui fournit les services de réception et transmission d’ordres via internet doit, lorsqu’il tient lui-même le compte d’espèces et d’instruments financiers de son client, disposer d’un système automatisé de vérification du compte et qu’en cas d’insuffisance des provisions et des couvertures, le système doit assurer le blocage de l’entrée de l’ordre » ;

Elle a ainsi cassé l’arrêt de la cour d’appel qui avait cru pouvoir retenir, pour dire que la banque n’avait pas manqué à ses obligations contractuelles, que « le plafond contractuellement fixé pour les ordres de bourse a certes été dépassé et que des ventes ont été réalisées sans couverture suffisante mais que la banque n’intervient nullement dans la passation d’ordres par l’intermédiaire du système internet et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir mis en oeuvre des moyens techniques dont elle ne disposait pas nécessairement à l’époque afin d’éviter que les règles figurant au contrat, portées à la connaissance des signataires et qu’ils avaient l’obligation de respecter, ne soient transgressées ; « . La motivation de l’arrêt d’appel laissait, il est vrai, peu de chance à un rejet du pourvoi.

Cass. com. 4 novembre 2008 07-21481 Publié au bulletin

L’OBLIGATION DE COUVERTURE PEUT ETRE INVOQUEE PAR LE DONNER D’ORDRE

Statuant sur un pourvoi formé contre un l’arrêt prononcé après renvoi sur cassation, c’est par un moyen relevé d’office que la chambre commerciale a censuré la cour d’appel de Paris qui , pour écarter la responsabilité d’une banque au titre de ses manquements au regard de l’obligation de couverture, avait cru pouvoir retenir que « cette obligation portant sur les opérations sur le marché à règlement différé étant édicté dans l’intérêt de l’intermédiaire et de la sécurité du marché et non dans celui du donneur d’ordre, ce dernier ne peut se prévaloir de l’inobservation, par l’intermédiaire, des règles relatives à la mise en oeuvre ou à la sanction de cette obligation, de sorte que le prestataire de services d’investissement était conduit à liquider les positions et, à tout le moins, à les réduire à due concurrence de l’insuffisance de couverture ».

Même si elle n’est pas édictée dans son intérêt, le donneur d’ordre peut donc se prévaloir de l’obligation de couverture incombant à la banque.

Cass. Com 4 novembre 2008 07-21449

VOIES D’EXECUTION

QUAND LA GARANTIE SURVIT A LA DISPARITION DU CONTRAT PRINCIPAL

La cour d’appel de Poitiers avait cru devoir rejeter la demande de maintien de ses garanties, formulée par une banque, après le prononcé de la résolution de ventes immobilières et, subséquemment, des prêts qui avaient permis de les financer.

Logiquement, la cour de cassation censure cette position pour violation de l’article 2114, devenu 2393, du code civil, rappelant que « L’obligation de restituer inhérente à un contrat de prêt annulé demeurant tant que les parties n’ont pas été remises en l’état antérieur à la conclusion de leur convention annulée, l’hypothèque en considération de laquelle ce prêt a été consenti subsiste jusqu’à l’extinction de cette obligation »

 (Cass. Civ. 3. 5 novembre 2008 07-17357

OCTOBRE 2008

DROIT BANCAIRE

Chèque non daté … Chèque rejeté !

Par une réponse ministérielle du 11 septembre dernier, l’importance de mention de la date d’émission d’un chèque a été rappelée.

Conformément à l’article L.131-2 du code monétaire et financier, mais également à la jurisprudence, le ministre a rappelé qu’un chèque ne comportant pas la date d’émission doit être rejeté comme non valide par la banque devant qui il est présenté.

C’est en effet la date de création d’un chèque qui permet de fixer le point de départ des délais de présentation et de recours, et c’est également elle qui permettra d’apprécier la capacité et le pouvoir du tireur et déterminera la date de transfert de propriété de la provision.

Réponse ministérielle n°2550 JO Sénat 11 septembre 2008

La qualité de créancier titulaire d’une sûreté publiée s’apprécie à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective

La qualité de créancier titulaire d’une sûreté publiée, au sens de l’article L. 621-43 du Code de commerce, s’apprécie à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective. Pour considérer que la forclusion était opposable au créancier, les juges de première instance avaient retenu que si ce créancier justifiait du dépôt d’une inscription de nantissement de fonds de commerce, il n’établissait ni en avoir informé le débiteur par acte d’huissier de justice dans les termes de l’article 255 du décret du 31 juillet 1992, ni avoir effectué, dans les délais prévus à l’article 263 du même décret, la publicité définitive. Les juges estimaient ainsi que le créancier, ne pouvant se prévaloir de la qualité de créancier titulaire d’une sûreté publiée, n’avait pas à être personnellement avisé de la liquidation judiciaire.

La Cour réforma cette décision en rappelant que le créancier, titulaire d’un nantissement inscrit sur le fonds de commerce de la société au jour de l’ouverture de la liquidation judiciaire de cette dernière, devait être personnellement averti d’avoir à déclarer sa créance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du représentant des créanciers, peu important que la validité de la publicité de la sûreté puisse ultérieurement être contestée, la cour d’appel a violé les articles L. 621-43 et L. 621-46 anciens du Code de commerce.

CA de Limoges 26 octobre 2006

Précisions sur l’obligation de mise en garde du banquier prêteur

En présence d’un emprunteur non averti (condition non liée à la qualité de professionnel de l’emprunteur), le banquier prêteur a une obligation de mise en garde de l’emprunteur. Il lui revient ainsi d’apporter la preuve qu’il a satisfait à cette obligation au regard des charges du prêt mais pas seulement…

Les juges précisent que l’obligation de mise en garde contraint désormais le banquier prêteur à mettre en garde les emprunteurs non avertis de l’importance de leur engagement également quant à leurs capacités financières et au risque de l’endettement né de l’octroi du prêt consenti.

Pour cela, le banquier doit bien sûr consulter le fichier des incidents de paiement de la Banque de France, et vérifier les précédents prêts qu’il a pu accorder mais il doit également exiger de son client la production de bons documents (avis d’imposition, feuilles de paie) afin d’établir ses ressources mensuelles. Si malgré cela l’emprunteur a menti sur sa situation financière, la responsabilité du banquier prêteur ne pourra être mise en œuvre.

Cass. 1ère civ. 18 septembre 2008 n° 07-17.270 F-P+B+I

Le banquier, cet autre professionnel de l’assurance !

« Le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat d’assurance de groupe qu’il a souscrit à l’effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l’exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ».

Tel est le principe que vient de rappeler la Cour de cassation dans deux arrêts du 2 octobre dernier.

Dans la première décision, la Cour casse l’arrêt rendu par les juges du fond pour ne pas avoir recherché si la banque avait éclairé le client sur l’adéquation du risque couvert par le contrat avec sa situation personnelle.

Dans le second cas, la Cour précise que la preuve de la connaissance de la notice d’information y compris annexée à la demande d’admission à l’assurance ne suffit pas à démontrer que la banque a accompli son obligation d’information. En l’espèce, une assurance incapacité de travail et invalidité cessant au jour du départ à la retraite de l’assuré et au plus tard à son 60ème anniversaire avait été souscrite par un client à la retraite âgé de 61 ans !

Cass. 2ème chambre civile, 2 octobre 2008 n° 07-15.276 et 07-16.018 FS-P+B

SEPTEMBRE 2008

DROIT BANCAIRE

LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DU PORTEUR D’UN CHEQUE LIMITE LA FACULTE D’OPPOSITION DU TIREUR

La Cour de cassation par un arrêt du 8 juillet 2008, énonce que l’ « opposition au paiement d’un chèque prévue à l’article L.131-35 du code monétaire et financier au motif que son porteur est en liquidation judiciaire, ne peut plus être admise s’il est établi que le titre en cause à été remis à son liquidateur ».

L’article en question prévoit en son alinéa 2 qu’une opposition au paiement par chèque n’est admise qu’en cas de perte, de vol ou d’utilisation frauduleuse du chèque, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires du porteur.

Par conséquent, une fois que le chèque a été endossé par son bénéficiaire, ou plus exactement son liquidateur, l’opposition n’est plus possible. L’opposition au paiement connait ainsi une nouvelle date butoir : la remise du chèque au liquidateur. Au-delà, le tireur ne peut plus former opposition.

Cass.com. 8 juillet 2008 n°07-16.936

LA DELEGATION DE POUVOIR A UN PREPOSE POUR DECLARER LES CREANCES, SURVIT A LA CESSATION DE SES FONCTIONS

Un débiteur avait cru pouvoir contester la validité d’une déclaration de créance, au motif que l’un des délégataires qui avait lui-même reçu délégation avec faculté de subdéléguer, avait cessé ses fonctions le jour ou le bénéficiaire final de la délégation avait signé la déclaration.

La cour de cassation a toutefois validé la solution retenue par la cour d’appel, qui avait retenu que le fait que préposé ait cessé d’être salarié de la banque n’avait pas entraîné l’extinction de plein droit du pouvoir de déclarer les créances conféré par ce dernier et qui en avait déduit qu’il était justifié par la banque d’une chaîne ininterrompue de délégations de pouvoirs régulières (Cass. Com. 8 juillet 2008 – N° de pourvoi: 07-13868).

DEUX CAUTIONNEMENTS CONSENTIS DANS UN MEME ACTE ET POUR UN MÊME MONTANT, NE SONT PAS PRESUMES SE CUMULER

Pour la Cour de cassation, « en l’absence de stipulation expresse dans l’acte de cautionnement ou dans l’acte de prêt », les juges du fond se doivent de rechercher si « la circonstance que les cautions s’étaient engagées simultanément dans un même acte et pour un même montant limité à une fraction de la dette garantie, ne révélait pas, en l’absence d’autres éléments, que dans la commune intention des parties ces cautionnements garantissaient la même fraction de la dette ».

A la lecture de l’arrêt, il fait peu de doute que, dans une telle hypothèse les deux engagements ne se cumulent pas et garantissent la même fraction de la dette (Cass. Civ. 1 3 juillet 2008 – pourvoi n° 07-14950).

PROCEDURES COLLECTIVES : UNE INSTANCE EN COURS DOIT ETRE MENEE A TERME, SOUS PEINE D’IMPOSSIBILITE DE FAIRE FIXER SA CREANCE

Dès lors qu’un juge commissaire a, par ordonnance non contestée, constaté l’existence d’une instance en cours au jour de l’ouverture de la procédure collective tendant à fixer une créance dument déclarée, il est dessaisi et ne peut plus statuer sur son admission.

Cette impossibilité rend irrecevable la demande du créancier tendant à voir sa créance admise au passif, même lorsque l’instance qui était en cours n’a en définitive pas été menée à son terme et que la juridiction qui avait été saisie, n’a pas statué sur cette admission. Bien que régulièrement déclarée (et peut être même non contestée), la créance ne peut plus être admise !

C’est ce que la cour de cassation a douloureusement rappelé au créancier concerné dans un arrêt de cassation, sans renvoi (Cass com. 8 juillet 2008 – pourvoi n°07-16563 Publié au bulletin).

VOIES D’EXECUTION

JUGEMENT OU PAS, APRES CINQ ANS, LES INTERÊTS SONT PERDUS

Si un créancier peut poursuivre pendant trente ans l’exécution d’un jugement condamnant au paiement de sommes dues en remboursement d’un prêt, tant en principal qu’en intérêts échus au jour du jugement, il ne peut, en vertu de l’article 2277 du code civil, obtenir le recouvrement des intérêts des sommes prêtées impayées échues, postérieurement au jugement de condamnation, plus de cinq ans avant la date de sa demande ; (cass.civ. 1 – 19 juin 2008 Pourvoi N°07-14925)

Cet arrêt n’est que l’application de la solution arrêtée par l’assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 2005 (N° de pourvoi: 03-18922), qui a pris le contrepied de la position que la haute juridiction avait pu avoir antérieurement (par exemple Cass civ 2ème 19 octobre 2000 pourvoi n°98-17687).

Un nouveau revirement ne semble donc pas d’actualité.

JUILLET AOUT 2008

DROIT BANCAIRE

APPRECIATION DE LA CAUSE DU CONTRAT DE PRET CONSENTI PAR UN ORGANISME DE CREDIT

Un emprunteur tentait d’obtenir la nullité des prêts accordés par sa banque. Il invoquait leur absence de cause, les fonds n’ayant pas été affectés à l’utilisation contractuellement prévue, mais versés sur un compte courant déficitaire et comblant pour partie un découvert, les fonds demeurant disponibles n’ayant pas suffit à réaliser le projet objet du financement.

La Cour rejette le pourvoi de l’emprunteur en rappelant que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel. Par conséquent, c’est dans l’obligation souscrite par le prêteur que l’obligation de l’emprunteur trouve sa cause. L’existence de la cause doit ainsi être appréciée au moment de la conclusion du contrat. Or, en l’espèce, l’affectation des sommes par les emprunteurs avait été décidée postérieurement à l’exécution de l’obligation. Les prêts n’étaient donc pas dépourvus de cause.

Cass.civ.1ère 19 juin 2008 n°06-19.753

ENGAGEMENT DE LA CAUTION DANS LA CADRE D’UN PLAN DE CONTINUATION ET RESOLUTION DU PLAN

Un dirigeant social s’était porté caution dans le cadre d’un plan de continuation. La résolution du plan prononcée, il opposait au mandataire liquidateur le principe d’interprétation stricte de l’engagement des cautions, le cautionnement était stipulé comme ne pouvant bénéficier qu’au commissaire à l’exécution du plan et « pendant toute la durée du plan de redressement », et non au-delà.

La Cour a balayé l’argument tiré de la qualité du bénéficiaire, et a motivé son rejet des prétentions de la caution au motif d’une part, que la garantie avait été donnée dans le cadre de l’ancien article L.621-63 du code de commerce sans condition, la caution s’étant engagée à se substituer à la société quant au paiement d’une annuité de remboursement des créanciers en cas de défaillance, et d’autre part, que la dette était née à la suite du non-paiement de la deuxième échéance du plan de continuation.

L’engagement de la caution n’était ainsi pas étendu au passif de la liquidation judiciaire. L’action du liquidateur était justifiée.

Cass. com. 8 juillet 2008 n°07-13.274

UNE MODIFICATION DES DATES DE VALEUR N’ENTRAINE PAS UNE MODIFICATION DU TEG

Lorsque les dates de valeur ne sont pas justifiées par un délai de traitement ou d’encaissement, les intérêts indûment perçus doivent être restitués au titulaire du compte. Mais cette seule modification mécanique de taux résultant de cette rectification ne rend pas pour autant inexacte l’application du taux effectif global faite par la banque.

En l’espèce le TEG indiqué sur les relevés de compte du client correspondait bien au coût du crédit réellement supporté.

La Cour rappelle parallèlement qu’en matière d’ouverture de crédit en compte courant, le banquier ne peut percevoir d’agios si le TEG n’a pas fait l’objet d’une double information :

 mention du TEG indicatif sur un document écrit préalable
mention du TEG appliqué sur les relevés périodiques reçus par l’emprunteur

À défaut de cette première exigence, les agios ne sont dus qu’à compter de l’information régulièrement reçue, valant seulement pour l’avenir, et à défaut de la seconde exigence, la seule mention indicative de ce taux, ne vaut pas, s’agissant d’un compte-courant, reconnaissance d’une stipulation d’agios conventionnels.

Cass. com. 10 juin 2008 n°07-14.202

L’OBLIGATION D’UNE PLUBLICITE « COHERENTE » DES PRODUITS FINANCIERS

L’obligation d’information des banquiers leur impose de réaliser une publicité qualifiée de « cohérente » par la Cour de cassation. Ainsi, « la publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds commun de placement doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques inhérentes aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés ».

En l’espèce, une plaquette commerciale adressée par un banquier à l’un de ses clients comportait la mention « vous n’avez pas à vous inquiéter des évolutions des marchés financiers » ainsi qu’un diagramme en évolution constante.

La Cour précise également que la simple remise de la notice visée par la Commission des opérations de bourse ne peut remédier à ce manquement à l’obligation d’information.

L’obligation de cohérence est donc double : le document publicitaire doit présenter le produit financier en toute cohérence avec la réalité, et une cohérence doit également exister pour le client dans l’ensemble des documents qui lui sont remis (ce qui n’était vraisemblablement pas le cas en l’espèce).

Cass. Com.24 juin 2008 n°06-21.798

LE MODELE TYPE DE CREDIT A LA CONSOMMATION DOIT ETRE CONFORME AUX NOUVELLES EXIGENCES LEGALES DES LEUR ENTREE EN VIGUEUR

Un emprunteur tentait d’obtenir la déchéance du droit aux intérêts du prêteur qui n’avait pas respecté les mentions obligatoires de toute offre préalable de crédit à la consommation imposées par l’article L.311-10 du code de la consommation.

Les juges du fond déboutent l’emprunteur de sa demande au motif que le contrat a été signé le lendemain de l’entrée en vigueur des nouvelles exigences légales et que par conséquent ces nouvelles dispositions ne pouvaient être immédiatement respectées par la banque et que le contrat était conforme à l’article L.311-10.

La Cour de cassation n’est pas de cet avis et casse le jugement. Elle confirme ainsi que l’utilisation d’un modèle type ne dispense pas le prêteur de satisfaire aux exigences légales faisant défaut au modèle utilisé. La circonstance selon laquelle la nouvelle loi venait d’entrer en vigueur est sans incidence sur l’obligation faite au prêteur d’adapter le modèle type à ces nouvelles exigences. De plus, la Cour exige un respect des dispositions légales non pas à la date d’émission de l’offre préalable mais à celle de son acceptation par le consommateur.

Civ. 1ère 3 juillet 2008 n°07-15.088

VOIES D’EXECUTION

HYPOTHEQUE : PAS DE DETTE … PAS DE COLLOCATION DES INTERETS !

Dans un arrêt du 4 juin 2008, la Cour de cassation rappelle qu’en matière d’hypothèque, la collocation des intérêts suppose une dette.

Ainsi, les intérêts échus après la date à laquelle l’hypothèque produit son effet légal sont conservés sans limitation de durée jusqu’au règlement définitif lorsqu’un paiement provisionnel a couvert l’intégralité de la créance conservée.

Civ. 3ème 4 juin 2008 n° 07-14.163

INQUIETUDES DU CNB QUANT A L’EVENTUELLE REFORME DES SAISIES VENTES IMMOBILIERES

Dans son communiqué du 18 juin 2008, le Conseil national des barreaux faisait part de son inquiétude quant à une éventuelle reforme des saisies ventes immobilières privant les débiteurs d’un contrôle du juge sur la vente forcée et contrainte d’un bien.

Face à l’un des objectifs de la Revue Générale des Politiques publiques, le CNB indique rester vigilant afin que toute vente forcée en matière de saisie immobilière comme en matière de cession d’actif dans le cadre d’une liquidation judiciaire, se déroule en pleine transparence.

L’organe représentatif s’engage ainsi à s’élever « contre tout projet qui remettrait en cause les principes européens et constitutionnels destinés à assurer l’équilibre des droits des parties et la sécurité juridique».

Communiqué du Conseil National des Barreaux du 18 juin 2008

DES PRECISIONS SUR LE REGIME DE L’INJONCTION DE FAIRE

Par un arrêt du 1er juillet dernier, la Cour de cassation a apporté quelques précisions sur le régime de l’injonction de faire prévue par l’article L.238-1 du code de commerce.

 Concernant la communication de documents de l’entreprise comme les rapports de gestion, les comptes annuels ou encore la liste des actionnaires, la Cour indique que l’action doit être dirigée contre les dirigeants pris en leur nom personnel et non contre la société qu’ils représentent.

La solution s’explique d’une part par le fait que l’obligation de communication des documents de l’entreprise pèse sur la personne des dirigeants, et d’autre part par le fait que la sanction civile qu’est l’injonction de faire est alternative à la sanction pénale frappant historiquement les dirigeants sociaux.

Cass. com. 1er juillet 2008, n° 07-20.643

JUIN 2008

DROIT BANCAIRE

EXCEPTION DE NULLITE POUR LES INTERETS

Contrairement au principe du caractère perpétuel de l’exception de nullité, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient d’affirmer qu’en cas de contestation des intérêts payés par un emprunteur, l’exception de nullité de la stipulation de l’intérêt conventionnel ne peut être opposée que dans un délai de 5 ans à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître le vice affectant le TEG.

En l’espèce, la réception de chacun des relevés indiquant le taux appliqué constitue le point de départ du délai de prescription.

La demande de nullité de la stipulation des intérêts contractuels est ainsi régie par la prescription quinquennale classique de 1304 du code civil. Elle s’ajoute ainsi à la liste des cas dans lesquels la perpétuité de l’exception est exclue. Elle rejoint l’hypothèse d’une demande tendant à voir constater la déchéance des intérêts, qui même présentée par voie d’exception est soumise au délai de prescription décennal de l’action principale.

Cass. com. 10 juin 2008 06-18.906

UN CHEQUE PERDU … UNE SUBROGATION RETROUVEE

Une banque ayant égaré un chèque, après avoir crédité le compte de son client du montant dudit chèque, n’est pas démuni pour autant.

Elle demeure fondée à réclamer au tireur du chèque la somme qu’elle a réglée à son bénéficiaire. Ce paiement en effet, lui permet d’être subrogée dans les droits du bénéficiaire, à l’encontre du débiteur du chèque.

La Haute juridiction admet ainsi que « la banque pouvait exercer l’action en recouvrement de sa créance à l’égard de laquelle elle était légalement subrogée après en avoir payé le montant ».

Cass. com. 15 avril 2008, n° 06-13.346

LE NOUVEAU CADRE DU CONTRAT D’ASSURANCE DE GROUPE

Dans un arrêt du 22 mai 2008 la première chambre civile de la Cour de cassation soumet le contrat d’assurance de groupe au respect de la protection du consommateur ainsi qu’à la règle de l’interprétation en faveur du « plus faible ».

La Cour permet ainsi de retenir deux principes :

L’adhésion au contrat d’assurance de groupe crée entre l’adhérent et l’assureur un lien contractuel direct, de nature synallagmatique, dont les stipulations relèvent, comme telles, des dispositions de l’article L 132-1 du Code de la consommation.

La clause d’un contrat d’assurance de groupe qui stipule qu’aucune prise en charge de l’invalidité permanente et totale ne pourra intervenir dès la fin du mois où survient l’un des trois événements suivants : liquidation de toute pension de retraite, départ ou mise en préretraite, cessation d’activité professionnelle doit, en application de l’article L 133-2 du Code de la consommation, être interprétée dans le sens le plus favorable au consommateur.
En l’occurrence, dès lors qu’était couvert le risque invalidité permanente et totale, la liquidation de la pension de retraite ne pouvait être regardée comme exclusive de la garantie de ce risque, lorsque c’était la survenance de celui-ci qui était la cause de la décision de placer l’assuré en retraite anticipée.

Cass. 1re civ., 22 mai 2008, n° 05-21.822, P+B+R+I

BANQUIERS, VERIFIEZ LES POUVOIRS DES REPRESENTANTS DES PERSONNES MORALES !

Le banquier est tenu de vérifier la conformité des pouvoirs des représentants d’une personne morale, à la loi et aux statuts de celle-ci, tant lors de l’ouverture d’un compte bancaire, qu’en cours de fonctionnement lors d’un changement de mandataire.

 A défaut, la banque peut voir sa responsabilité engagée pour manquement à son devoir de vigilance dans la vérification des pouvoirs des représentants. Se contentant d’un extrait du procès verbal d’une assemblée générale autorisant le président à faire toutes les opérations, le banquier n’avait ainsi pas pu constater que les statuts de la personne morale prévoyaient que ses dépenses soient exclusivement payées par le trésorier.

La banque doit s’assurer que les formalités nécessaires à l’attribution de la personnalité morale ont bien été effectuées. Cela impose notamment d’exiger la production d’un extrait du registre d’immatriculation.

Cass. com. 27 mai 2008, n°07-15.132

UNE OBLIGATION DE PROPORTIONNALITE LIMITEE POUR LES SURETES REELLES POUR AUTRUI

La Cour de cassation rappelle que les sûretés réelles accordées pour garantir la dette d’un tiers, parfois improprement dénommées « cautionnement hypothécaire », ne sont pas des cautionnements et, étant limitées aux biens hypothéqués, sont nécessairement proportionnées aux facultés contributives de leur souscripteur.

La Haute juridiction confirme ainsi la nature des sûretés réelles consenties au bénéfice d’autrui et les soustrait à l’obligation de proportion aux biens et revenus de la caution imposée notamment par l’article L.341-4 du code de la consommation.

Limitée au bien hypothéqué, la sûreté ne peut ainsi logiquement être disproportionnée au patrimoine de son souscripteur. Il n’en demeure pas moins, qu’elle devra être proportionnée à l’engagement principal, et ne peut ainsi être excessive au regard du montant de la dette garantie.

Cass. civ. 1ère 7 mai 2008 n°07-11.692

VOIES D’EXECUTION

INTERRUPTION DE LA PRESCRIPTION ET ASSIGNATION EN REFERE

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation adopte, contrairement à la 1ère chambre, une lecture stricte de l’article 2244 du code civil.

Ainsi si une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir …. cette prescription est interrompue uniquement à l’égard des parties à l’action.

Ainsi lorsque se succèdent, comme en l’espèce, une assignation en référé aux fins de désigner un expert et, émanant de la même personne, une action tendant à étendre cette mesure à d’autres parties, l’effet interruptif de prescription de la seconde action ne peut pas jouer à l’égard de celui n’ayant pas été appelé, même s’il était partie à la première action.

Cass. civ. 3ème 21 mai 2008 n°07-13.561

PRECISIONS SUR LA PROCEDURE DE SAISIE IMMOBILIERE

Par un avis en date du 16 mai 2008, la Cour de cassation a répondu à trois questions posées par un juge de l’exécution quant à l’application du décret n°2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière.

Les haut magistrats ont ainsi indiqué que :
le juge de l’exécution doit trancher les contestations relatives à la validité des déclarations de créances soulevées lors de l’audience d’orientation
la saisine immobilière et la distribution du prix constituent les deux phases de la même procédure
les déclarations de créance mentionnées aux articles 46 et 47 du décret doivent être faites par acte d’un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel la vente est poursuivie.

Cass. avis 16 mai 2008, n°0080003P

PRECISIONS SUR LA SAISIE IMMOBILIERE

Par un avis en date du 16 mai 2008, la Cour de cassation a répondu à trois questions posées par un juge de l’exécution quant à l’application du décret n°2006-936 du 27 juillet 2006 relatif aux procédures de saisie immobilière.

Les haut magistrats ont ainsi indiqué que :
le juge de l’exécution doit trancher les contestations relatives à la validité des déclarations de créances soulevées lors de l’audience d’orientation
la saisine immobilière et la distribution du prix constituent les deux phases de la même procédure
les déclarations de créance mentionnées aux articles 46 et 47 du décret doivent être faites par acte d’un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance devant lequel la vente est poursuivie.

Cass. avis 16 mai 2008, n°0080003

Immobilier

Bulletin élaboré : Sous la responsabilité de Daniel LASSERRE, Avocat.

Janvier 2008

Un agent immobilier indemnisé par l’acquéreur responsable de la défaillance de la condition de la vente

La troisième chambre civile vient ici apporter des précisions quant à l’action ouverte aux agents immobiliers face à des acquéreurs, avec lesquels ils ne sont pas liés contractuellement, et qui s’avèrent être responsables de la défaillance de la condition de la vente.

La loi Hoguet n’est alors pas applicable et des dommages et intérêts peuvent être dus par l’acquéreur qui a par sa faute privé l’intermédiaire immobilier de la réalisation de la vente.

Cass. Civ. 3ème, 10 octobre 2007, n°06-16.223

Contestation par les copropriétaires de la régularité des assemblées : chacun sa convocation !

Poursuivant son œuvre de renforcement de la sécurité juridique des assemblées générales de copropriété, la formation plénière de la troisième chambre civile de la Cour de cassation affirme que seul le copropriétaire non convoqué ou irrégulièrement convoqué peut se prévaloir de l’absence ou de l’irrégularité de la convocation à l’assemblée générale.

Un copropriétaire souhaitant obtenir la nullité de l’assemblée plénière ayant habilité le syndic à le poursuivre, ne peut invoquer le non respect du délai de convocation…….non pas à son égard, mais à celui d’un autre copropriétaire!

Le « diagnostic gaz » est obligatoire depuis le 1er novembre 2007

Depuis le 1er novembre dernier, un diagnostic doit être établi par un diagnostiqueur pour toute vente d’un immeuble ou partie d’immeuble à usage d’habitation comportant une installation de gaz de plus de quinze ans.

Les textes prévoient un diagnostic complet, réalisé dans les parties privatives des locaux et leurs dépendances. L’installation doit ainsi répondre aux exigences de sécurité concernant l’état des appareils fixes de chauffage, de production d’eau chaude, l’état des tuyauteries ou encore l’aération des locaux où fonctionnent les appareils à gaz ainsi que leur aération.

Le diagnostic doit avoir été établi depuis moins de trois ans à la date de la promesse de vente ou à la date de l’acte authentique de vente.

Code de la construction et de l’habitation art. L.134-6, et R.134-6 à R.134-9

Contester une assemblée générale de copropriétaires : 2 mois et pas un jour de plus !

Les actions en contestation des décisions des assemblées générales doivent être introduites par les copropriétaires dans les deux mois à compter de la notification des dites décisions (ayant elle-même lieu dans les deux mois de l’assemblée générale).

La Cour de cassation maintient ce délai de 2 mois lorsque l’irrégularité soulevée tient à l’absence de convocation d’un copropriétaire, y compris lorsque ce dernier n’a pris connaissance de l’irrégularité que 3 ans après la tenue de l’assemblée. L’action demeure forclose.

Civ 3ème 19 décembre 2007, n°06-21.410

Seul un propriétaire exproprié peut intenter un recours suite à l’annulation d’une déclaration d’utilité publique

Malgré l’obtention de l’annulation d’une déclaration d’utilité publique ayant fondé une expropriation, un simple locataire d’un bail commercial ne peut intenter de recours devant le juge de l’expropriation afin d’obtenir l’annulation de la décision ainsi que des dommages et intérêt.
En effet, le simple titulaire d’un droit de jouissance n’a ni qualité ni intérêt pour agir, l’action étant réservée au seul exproprié propriétaire ou titulaire d’un droit réel immobilier.

Civ. 3ème 5 décembre 2007, n° 06-18.682

Octobre 2007

Violation d’une clause de non concurrence = dommages et intérêts, un préjudice n’étant pas nécessaire

La simple violation fautive d’une clause de non concurrence est susceptible d’engager la responsabilité de son signataire et entraîne sa condamnation à des dommages et intérêts. Aucun préjudice ne doit être rapporté pour cela.

L’un des deux associés d’une société civile de moyens de médecins quitte l’association et contrairement à la clause de non concurrence qu’il avait souscrite, ne se réinstalle pas à plus de 20 km mais à 400m.

La Cour rappelle alors que « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ».

Cass.1ère civ., 31 mai 2007, n° 05-19.978

Août 2007

Effet d’une demande de renouvellement d’un bail commercial et congé avec refus de renouvellement

La troisième chambre civile énonce dans un arrêt du 21 février 2007, qu’un congé avec refus de renouvellement délivré par un bailleur commercial pour une date postérieure à l’échéance contractuelle du bail, prive d’effet la demande de renouvellement formée par le preneur après ce congé.

Civ.3ème civ , 21 février 2007, n°05-21623

Réparation des non-conformités : pas besoin de démontrer un vice de construction!

Est cassé le rejet d’une demande en paiement des sommes nécessaires à la mise ne conformité de la chose vendue sur le fondement d’une absence de démonstration d’un vice de construction, alors même qu’il était constaté que le matériel livré n’était pas conforme aux documents contractuels.

La Cour rappelle ici qu’une demande de remise en conformité a pour fondement unique la non-conformité de la chose à la convention et distingue clairement le vice de construction, le défaut, de la non-conformité de la chose livrée.

Cass.3ème civ., 25 avril 2007

Bail commercial et Résolution de la clause de non-concurrence

La 3ème chambre civile de la Cour de cassation vient d’admettre par un arrêt du 3 mai 2007 que l’obligation de non-concurrence du locataire commercial pouvait être résolue lorsque son exécution est devenue impossible du fait de l’inexécution par le bailleur de son obligation d’insérer une clause de non-concurrence dans les baux formant une zone de non-concurrence.

Cass.civ.3ème, 3 mai 2007

Juillet 2007

Les conditions de l’indemnisation d’un terrain devenu inconstructible

L’indemnisation d’un propriétaire, dont le terrain est devenu inconstructible, est exclue quand le classement en zone non constructible ne fait pas supporter au propriétaire une charge spéciale et exorbitante hors de proportion avec un objectif d’intérêt général.

CE 10 mai 2007, n° 270588

Mandat de vente du logement familial : nécessaire consentement des 2 époux sinon rien !

Pour vendre le logement familial en recourant au service d’un agent immobilier, le mandat donné à ce dernier exige le consentement des deux époux, la promesse de porte fort d’un des époux pour l’autre est insuffisante.

L’arrêt rappelle ici la règle imposée par l’article 215 du code civil  » les époux ne peuvent disposer des droits par lesquels est assuré le logement de famille ». Dans le cas contraire « celui des deux époux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation ». Il est ainsi fait droit à l’action en nullité de l’épouse.

Civ. 1ère 28 novembre 2006, n° 05-17757

Le relevé caducité du défaut de consignation de la provision pour expertise : une décision soumise au respect du contradictoire

La décision de relevé de caducité pour défaut de consignation de la provision pour expertise, prise par le juge chargé du contrôle des expertises, ne peut intervenir par ordonnance sur requête. Elle doit respecter le principe du contradictoire.

Civ. 2ème 8 février 2007, n° 06-10198

Juin 2007

Définition de l’urgence à suspendre une autorisation d’exploiter une installation classée

Une autorisation d’exploiter une installation classée ne peut être suspendue que si le commencement de l’exploitation de l’installation est imminent, le fait que les travaux de construction de l’installation soient sur le point d’être engagés ou le sont déjà est dès lors sans conséquence.

Le Conseil d’Etat rappelle ici qu’avant d’examiner si l’autorisation d’exploiter est susceptible de produire des effets sur l’environnement et la santé publique, il doit être déterminé si ces effets sont imminents. La date prévisible du commencement de l’exploitation de l’installation déterminera cette imminence.

CE 15 février 2007 n°294186, 294217 et 294279

Le respect de la condition suspensive de l’obtention d’un prêt dans le cadre d’une opération immobilière

Lorsqu’un achat immobilier ou une opération immobilière visé par l’article L.312-2 du code de la consommation indique que le prix est payé directement ou indirectement, même partiellement, à l’aide d’un ou plusieurs crédits immobiliers régis par les sections I à III et V du chapitre I du code de la consommation, cet acte est conclu sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assument le financement.

La Cour de cassation poursuit en précisant que  » la simple référence au recours par le maître de l’ouvrage à un prêt suffisait à ériger l’obtention de celui-ci en condition suspensive ».

Cass.3ème civ. 28 mars 2007 n°06-11280

La simple connaissance du vice caché écarte le jeu de toute clause d’exclusion de garantie

Après avoir constaté la présence d’insectes xylophages au sein de sa maison, l’acquéreur assigne le vendeur de cette dernière en paiement de travaux de reprise et en indemnisation de son préjudice de jouissance. Les vendeurs lui opposent alors, la clause d’exclusion de garantie figurant dans l’acte de vente.

La Cour de cassation, bien que relevant une intervention du vendeur ayant procédé au moisage de deux solives de section importante parce qu’elles étaient attaquées par des insectes xylophages, écarte la clause d’exclusion de garantie en rappelant les termes de l’article 1643 du code civil, selon lequel  » le vendeur est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n’ait stipulé qu’il ne sera obligé à aucune garantie ».

Cass.3è civ., 28 mars 2007, n°06-12299

Violation du pacte de préférence : la substitution du bénéficiaire du pacte simplifiée

Le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir.

Dans le cas d’espèce, l’acquéreur connaissait l’existence du pacte de préférence remis au gérant de la SCI, tiers acquéreur, dans le contrat de bail le comprenant. La SCI a eu connaissance de l’intention du bénéficiaire du pacte de s’en prévaloir par la simple mention dans l’acte notarié de vente du fait que le gérant de la SCI avait eu connaissance du litige judiciaire opposant la tutrice de la bailleresse à la société bénéficiaire du pacte dont le représentant légal avait, au cours de la procédure, exprimé la volonté d’acquérir l’immeuble.

Cass.3è civ. 14 février 2007, n°05-21814

Illettrisme du vendeur = absence de consentement

Un vendeur de nationalité espagnole et ne pratiquant pas le français écrit n’étant contenté d’apposer sa signature sur l’acte de promesse de vente n’a pu valablement manifester sa volonté de vendre le bien dès la signature de l’acte de sous seing privé.

La promesse de vente est donc nulle en l’absence de consentement du vendeur.

CA Paris 2ème ch.sect.B, 30 novembre 2006, Ferman c/ Palomo Garcia n°2006-321140

Contrat de construction de maison individuelle et versement du prix

Le constructeur d’une maison individuelle avec fourniture du plan, après achèvement des travaux, ne peut exiger le solde du prix dans le cas où le maître de l’ouvrage de s’est fait assister par un vendeur professionnel.

Le maître de l’ouvrage dispose d’un délai de huit jours à compter de la remise des clés pour payer le solde du prix.

Cass.crim., 13 février 2007

Assurance construction: opposition limitée de la prescription biennale à l’encontre de l’assureur

Si les assurés se voient reconnaître la possibilité d’invoquer une prescription biennale à l’encontre de l’assureur du constructeur au-delà de la garantie décennale, dans les deux ans de la mise en cause de ce constructeur, la Cour pose des limites à cette faculté.

La prescription biennale édictée par l’article L.114-1 du code des assurances n’atteint que l’action dérivant du contrat d’assurance. L’assuré ne peut donc opposer à son assureur de responsabilité décennale qui invoquerait l’application de la règle proportionnelle pour non-souscription d’un contrat de maîtrise d’œuvre, la prescription biennale au motif que l’assureur aurait eu connaissance de l’aggravation du sinistre il y a plus de deux ans.

Cass.3èciv, 14 février 2007, n°05-21987

Sous location partielle d’un fonds de commerce et droit au renouvellement

Le contexte locatif en l’espèce était peu commun: le bail commercial du fonds de commerce ne comportait aucune stipulation impliquant l’indivisibilité des lieux loués et les locaux sous loués étaient à usage d’habitation.

La Cour suprême vient ici préciser qu’en cas de sous location partielle d’un local dans lequel le fonds de commerce n’est pas exploité, le locataire principal n’a droit au renouvellement du bail pour l’ensemble des lieux loués qu’en cas d’indivisibilité matérielle ou conventionnelle de ceux-ci.

Cass.3è civ., 15 novembre 2006, n°05-1752

Le pacte de préférence, une créance personnelle non transmise dans le cadre d’une procédure collective

Une société d’hippisme était titulaire d’un bail commercial comportant un pacte de préférence personnel à la société. Mise en redressement judiciaire, le jugement arrête la cession globale de l’entreprise et ordonne la reprise du contrat de bail sous des conditions identiques. Les bailleurs ayant par la suite vendu l’herbage, le repreneur assignait les vendeurs pour violation du pacte de préférence.

La Haute juridiction rappelle alors que le pacte de préférence constituant une créance personnelle, la cession du contrat de bail ordonnée par le jugement arrêtant le plan de cession du preneur mis en redressement judiciaire n’emporte pas transmission au profit du cessionnaire du pacte.

Cass.com., 13 février 2007, n°05-17296

Le contrat préliminaire de réservation attention au manquement à l’obligation précontractuelle de renseignement!

Par deux arrêts successifs, la jurisprudence civile comme administrative rappelle aux contractants d’un contrat préliminaire de réservation le contenu de leur obligation précontractuelle de renseignement.

Le réservant manque à son obligation en n’informant pas le réservataire des difficultés financières rencontrées pour acquérir le terrain sur lequel la résidence projetée devait être construite. Constitue également des manœuvres dolosives le fait pour le réservant de maintenir les réservataires dans les liens d’un contrat sans issue en les induisant en erreur par l’annonce du démarrage de travaux sur un terrain dont il n’est toujours pas propriétaire. Le réservant est également contraint d’informer le réservataire de la non réalisation de l’acquisition du terrain à une date butoir prévue par le contrat.

CA Pau 1ère ch., 29 janvier 2007 n°2007-329970

Cass.3è civ., 13 mars 2007, n°2007-038030

Collectivités locales

Janvier 2008

Seul un sous-traitant de marché public peut bénéficier d’un paiement direct !

Afin de bénéficier du droit à un paiement direct, le sous traitant d’un prestataire exécutant un marché public ne doit pas offrir de simples de fournitures au titulaire du marché de travaux.

Or tel est le cas d’un fournisseur de béton prêt à l’emploi; celui-ci n’exécutant pas des prestations relatives à l »‘exécution d’une part de marché » (article 1er de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975).

CE 26 septembre 2007, n° 255993 Département du Gard et autres

L’attributaire d’un marché public peut saisir le juge des référés et contester la procédure d’attribution

Le bénéficiaire d’un marché public détient la qualité à agir devant le juge des référés précontractuel. Il peut ainsi contester la procédure d’attribution l’ayant désigné.

Le conseil d’état fonde sa décision sur le principe de la recherche de la sécurité juridique afin de qualifier l’intérêt du bénéficiaire de légitime et pertinent.

La sécurité juridique dépasse ainsi la position de principe de la jurisprudence du conseil d’état, niant tout intérêt à agir à la personne à qui a été accordé ce qu’elle demandait à l’administration.

CE 7è et 2e ss section 19 septembre 2007 n° 29-6192

Plus que 18 mois pour faire une demande de reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle !

La loi de finances rectificative pour 2007 limite le délai laissé aux communes pour réaliser une demande de reconnaissance de l’état de catastrophe naturelle.

Celle-ci doit désormais intervenir dans les dix-huit mois suivant le début de l’évènement naturel donnant naissance à la catastrophe subie par la commune.

Loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 article 36

L’Etat doit dédommager ses cocontractants en cas de résiliation unilatérale … même pour un motif d’intérêt général !

L’Etat mettant fin unilatéralement à ses engagements contractuels pour un motif d’intérêt général, n’en est pas moins redevable de la réparation du préjudice causé à ses cocontractants en l’absence de toute faute de ces derniers.

Les régions Limousin, Centre et Midi-Pyrénées ont ainsi pu obtenir dédommagement de leur préjudice issu de la rupture unilatérale du premier ministre de la convention-cadre les liant à l’Etat ainsi qu’à la SNCF et au réseau ferré de France.

CE 21 décembre 2007, Région du Limousin et autres, n° 293260

Communes, vous pouvez vous faire rembourser les frais de prévention des accidents

La Cour de cassation admet qu’une commune ayant fait exécuter d’office des travaux sur un terrain privé dans le but de prévenir un risque pour la sécurité publique puisse mettre en cause la responsabilité du propriétaire si ce dernier a commis une faute.

Le péril imminent menaçant les habitants d’un lotissement ainsi que les mesures insuffisantes prises par le propriétaire et une mise en demeure par la commune de faire cesser ce péril, ont conduit la commune à obtenir le remboursement des frais concernant l’exécution des travaux nécessaires ainsi que l’évacuation des familles.

Civ. 1ère 28 novembre 2007, n° 06-19.405

Septembre 2007

Précision de la nature des décisions des collectivités locales en matière de taxes

Dans une affaire relative aux taxes sanctionnant la construction d’un terrasse d’un immeuble, le Conseil d’Etat a précisé que la décision de participation pour dépassement du coefficient d’occupation des sols et la taxe locale d’équipements, comme leur exonération, relèvent de la compétence liée des collectivités locales.

En cette matière, l’administration a l’obligation d’établir les impositions dues par les contribuables en fonction de leur situation au regard de la loi.

Par conséquent, ces actes ne peuvent être qualifiés de décisions individuelles défavorables. La procédure contradictoire prévue par l’article 8 du décret en date du 28 novembre 1983 ne leur est pas applicable.

CE, 5 septembre 2007 M. Sulzer, n° 211508

Juillet 2007

Le contrat passé par une personne privée transparente peut être un contrat administratif

Une association créée pour la gestion de la patinoire et de la piscine municipales avait conclu un contrat avec une société de sécurité. Le Conseil d’Etat, amené à statuer sur un litige dans l’application ce contrat, le qualifie de contrat administratif.

En effet « lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs. »

CE 21 mars 2007, n° 281796


Juin 2007

Permis de construire, le changement de l’usage de l’immeuble après travaux n’induit pas le défaut de certificat de conformité

La ville de Paris avait accordée un permis de construire pour deux bâtiments à usage de foyers pour étudiants. Le nombre de logements et de place de stationnement livrés étaient conforment au permis de construire mais les appartements ne sont pas loués à des étudiants mais affectés à l’usage de résidence de service pour une clientèle d’entreprise. Le maire refuse alors de délivrer le certificat de conformité de l’immeuble.

Le Conseil d’Etat considère que la délivrance du certificat de conformité doit être déterminée au regard des travaux réalisés et non de leur usage futur. Il en va de même dans le cas où la construction aurait dû être soumise, compte tenu de l’usage qui en est fait, à des règles d’urbanisme différentes.

Il est cependant précisé que l’affectation de la construction réalisée à une autre destination que celle prévue par le permis de construire expose le titulaire, le cas échéant, au retrait du permis de construire pour fraude.

CE, 11 déc.2006, n°274851, Ville Paris

Droit de préemption urbain et zone d’aménagement différé

La jurisprudence Bour est précisée. Le principe demeure, l’annulation par le JEX de l’acte par lequel le titulaire du droit de préemption décide d’exercer ce droit emporte pour conséquence que ce titulaire doit être regardé comme n’ayant jamais décidé de préempter. L’annulation implique, sauf atteinte excessive à l’intérêt général appréciée au regard de l’ensemble des intérêts en présence, que le titulaire du droit de préemption, s’il n’a pas entre-temps cédé le bien illégalement préempté, prenne toute mesure afin de mettre fin aux effets de la décision annulée. Il doit alors s’abstenir de revendre à un tiers le bien illégalement préempté, qu’il doit également proposer à l’acquéreur évincé puis le cas échéant au propriétaire initial, ce sans enrichissement sans cause.

Désormais le préempteur doit également proposer à l’acquéreur évincé d’acquérir le bien même si la promesse de vente est devenue caduque, dès lors que la vente n’a été empêchée que par l’intervention de la décision de préemption illégale.

Le préempteur en est cependant dispensé en cas d’atteinte excessive à l’intérêt général, par exemple lorsqu’une voie publique a été réalisée sur le bien illégalement préempté.

CAA Paris, 23 nov. 2006 n°0504012
CE, 31 janv. 2007, n°277715 et 277716
CE, 6 sept. 2006, n°289822

Un projet motivé et précis peut seul justifier la préemption

La préemption d’un ensemble immobilier par la commune de Fouras avait pour objet la réalisation d’équipements publics, des locaux destinés à l’hébergement des collectivités, à l’accueil des groupes dans le cadre des activités culturelles, d’animation et de jumelage.

Le juge administratif exige qu’existe réellement un projet suffisamment certain et précis, et non de simples mentions formelles. Le projet cependant ne doit pas préexister à la déclaration d’intention d’aliéner (DIA) mais uniquement à la décision de préemption. La production en l’espèce de pièces attestant de la visite des lieux, de la rédaction d’une note de faisabilité technique et de la réunion d’une commission municipale prouve l’existence d’un véritable projet.

CAA Bordeaux, 20 nov. 2006, n°03bx01967

Ouverture d’un nouveau délai de recours contre une autorisation d’urbanisme refusée puis annulée

Une société d’investissement ayant obtenu du maire de Nice un permis de construire un immeuble de 19 logements, s’est vu retiré par la suite ce même permis. Contestant ce retrait devant le juge administratif, elle obtient l’annulation du retrait. Un tiers saisit le tribunal d’une requête en annulation puis face au rejet de sa demande, se pourvoit devant le Conseil d’Etat qui considère que lorsqu’une autorisation d’urbanisme a été retirée par l’autorité compétente mais que ce retrait a été annulé par le juge administratif, un nouveau délai de recours contre cette autorisation court à compter des mesures de publicité effectuées après son rétablissement.

CE, 6 avril 2007, n°296493 Bernard A

Droit social

DECEMBRE 2009

La transaction ne règle pas nécessairement tout !

Les transactions se renferment dans leur objet et la renonciation qui y est faite à tous les droits, actions et prétentions, s’entend de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. Ainsi, la demande du salarié, portant sur un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement était recevable, dès lors que la transaction n’avait eu pour seul objet de fixer le montant du préjudice subi par le salarié résultant de la rupture de son contrat de travail.

(Soc., 2 décembre 2009, 08-41665)

Motif économique : difficultés économiques antérieures au licenciement : oui ; postérieures : non !

Pour apprécier la réalité du motif économique invoqué dans la lettre de licenciement, les juges ne peuvent se fonder sur des données postérieures au prononcé du licenciement. Mais, l’employeur peut fonder le licenciement sur des difficultés économiques, remontant à deux ans avant le licenciement, lui imposant de continuer à prendre des mesures drastiques pour assurer la pérennité de l’entreprise.

(Soc., 25 novembre 2009, 08-42755)

Assiette CSG et CRDS : Exclure l’indemnité de licenciement

En cas de transaction dans le cadre d’une faute grave, la part correspondant au minimum légal ou conventionnel de licenciement doit être exclue de l’assiette de la CSG et de la CRDS.

(Civ. 2.10 novembre 2009, 08-14693)

Discrimination : Pas nécessaire de comparer

Une salariée estime avoir fait l’objet d’un ralentissement de carrière discriminatoire, suite a sa participation a un mouvement de grève. Pour débouter la salariée, la cour d’appel retient que cette dernière n’a produit aucun élément de comparaison avec la carrière des autres salaries.

La cour de cassation, casse l’arrêt, au motif que l’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec les autres salariés de l’entreprise.

(soc. 10 novembre 2009, 08-41665)

La lettre de licenciement signée P.O. est tout à fait régulière

Il n’est pas nécessaire que la lettre de licenciement précise l’identité de la personne signataire. Une lettre de licenciement signée « po » au nom du directeur des ressources humaines et une procédure de licenciement menée a son terme – signifiant par conséquent que le signataire était parfaitement mandate- est parfaitement régulière.

(soc. 10 novembre 2009, 08-41076)

Section syndicale : seul compte le nombre d’adhérents

L’employeur estimait que les conditions de création d’une section syndicale posées par l’article L 2142-1 du Code du Travail, et plus particulièrement la condition relative au nombre d’adhérents, devait s’apprécier au regard de l’effectif de l’entreprise, afin de mesurer l’influence et l’implantation du syndicat dans l’entreprise.

La Cour de cassation confirme le jugement du Tribunal d’Instance et retient que l’article L 2142-1 du Code du Travail, qui autorise la constitution d’une section syndicale par des syndicats représentatifs ou non, n’exige, pour cette constitution, que la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise, peu importe les affectifs de celle-ci.

(Soc., 4 novembre 2009, 09-60075).

NOVEMBRE 2009

HABILLAGE/ DESHABILLAGE ET TEMPS DE TRAVAIL EFFECTIF

Des agents de sécurité n’avaient pas pour obligation de mettre et d’enlever leur tenue de service sur leur lieu de travail et avait pris cette habitude par pure convenance personnelle. Par conséquent, la Chambre Sociale en a déduit qu’il ne s’agissait pas d’un temps de travail répondant à la définition du temps de travail effectif.

Cass. soc., 28 octobre 2009. 08-41953 et 08-41954

 ENTRETIEN PREALABLE ET ASSISTANCE DE L’EMPLOYEUR : IL FAUT ETRE SALARIE OU DIRIGEANT

Lors de l’entretien préalable, l’employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l’entreprise. En l’espèce, la personne ayant assisté l’employeur était le fils du dirigeant, lui-même actionnaire de la société et de la société mère et salarié du groupe. La Chambre Sociale a considéré que cette personne n’appartenait pas au personnel de l’entreprise

Cass. soc,28 octobre 2009. 08-44241

SOYEZ VIGILANTS SUR LA VISITE DE REPRISE

Le refus de l’employeur d’organiser une visite de reprise à l’issue d’un arrêt de travail s’analyse en un licenciement. Certes, en cas de carence de l’employeur, le salarié peut solliciter lui-même la visite de reprise, à condition d’en aviser au préalable l’employeur. Normalement l’initiative de la saisine du médecin du travail appartient à l’employeur dès que le salarié qui remplit les conditions pour en bénéficier en fait la demande.

Cass. soc, 28 octobre 2009. 08-43251

ASSIETTE DE CALCUL DES INDEMNITES DE RUPTURE: DU SALAIRE RIEN QUE DU SALAIRE

N’a pas le caractère de salaire et ne doit pas être pris en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture une gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un évènement unique (Bonus exceptionnel versé par le Conseil d’administration à certains salariés à l’occasion d’une opération de cession de capital).

Cass. soc., 14 octobre 2009, 07-45587

FICHIERS CREES PAR LE SALARIE SUR L’OUTIL INFORMATIQUE DE L’EMPLOIYEUR

Les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les raisons de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme personnels, en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors de la présence de l’intéressé.

Cass. soc., 21 octobre 2009, 07-43877

STOCK OPTIONS : LA FAUTE GRAVE ET LEVEE D’OPTION

La privation de la faculté de lever les options dans le cadre d’un plan de stock options en cas de licenciement pour faute grave constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne pouvait être prévue par le plan de stock options.

Cass. soc., 21 octobre 2009, 08-42026

ADAPTATION DU POSTE AUX RECOMMANDATIONS DU MEDECIN DU TRAVAIL: LA CHARGE DE LA PREUVE PESE SUR L’EMPLOYEUR

Un salarié déclaré partiellement inapte à son emploi par le médecin du travail fait valoir que l’employeur n’a pas adapté son poste conformément aux préconisations du médecin du travail et demande la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux tors de l’employeur. La Cour d’appel retient qu’il n’est pas démontré que la société n’a pas respecté les préconisations du médecin du travail. La Chambre sociale casse l’arrêt au motif qu’il appartenait à l’employeur qui avait réaffecté le salarié à son emploi habituel de justifier de l’adaptation du poste de travail salarié ou des raisons pour lesquelles une telle adaptation n’était pas possible.

Cass. soc, 14 octobre 2009, 08-42878

CLAUSE DE CLIENTELE ET CLAUSE DE NON CONCURRENCE : MEME COMBAT!

Une clause qui se limite à interdire à un salarié, suite à la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son employeur, quand bien même elle l’aurait sollicité spontanément, doit s’analyser en une clause de non concurrence. Elle est illicite, si dépourvue de contre partie financière.

Cass. soc., 27 octobre 2009, 08-41501

OCTOBRE 2009

TRANSFERT DE CONTRATS DE TRAVAIL DE DROIT PRIVE VERS UNE PERSONNE PUBLIQUE : IL N’Y A PAS LE CHOIX !

Le refus par un salarié d’accepter un contrat de droit public, dans le cadre de l’article L.1224-3 du code du travail, constitue à lui seul une cause de licenciement (soc, 30 septembre 2009, 08-40.846).

FORFAIT 215 JOURS : EMPLOYEURS, FAITES VOS COMPTES !

La charge de la preuve repose à la fois sur les deux parties. L’employeur est donc tenu de fournir au juge les éléments de nature à justifier les jours effectivement travaillés par les salariés. Les employeurs sont donc invités à être vigilants et à tenir une comptabilité précise (soc. 23 septembre 2009, 08-41377).

CLAUSES DE MOBILITE : SOYEZ PRECIS !

Une clause de mobilité prévue au contrat de travail doit préciser sa zone géographique d’application avec précision. La clause de mobilité par laquelle le salarié s’est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la même UES est nulle (soc., 23 septembre 2009, 07-44200).

ACCIDENT DU TRAVAIL ET MALADIE PROFESSIONNELLE : UNE APPLICATION EXTENSIVE DES REGLES PROTECTRICES

Un salarié est déclaré inapte à la suite à d’un arrêt pour maladie de droit commun, succédant à un arrêt de travail pour maladie professionnelle. La législation protectrice des salariés victime de maladie professionnelle s’applique, même si l’inaptitude du salarié n’est que partiellement due à la maladie professionnelle (soc. 23 septembre 2009, 08-41685).

 MAJORATIONS POUR HEURES SUPPLEMENTAIRES : Il faut tout compter !

Tous les éléments variables de la rémunération ayant un lien direct avec l’activité du salarié doivent être inclus dans le taux horaire servant de base au calcul de la majoration pour heures supplémentaires. En l’espèce, les primes de rendement, lesquelles étaient directement liées à l’activité du salarié devaient être incluses dans le calcul du taux horaire (soc, 23 septembre 2009, 08-40636).

CLAUSE DE VARIABILITE D’HORAIRES : Cela serait trop simple !

Le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, nonobstant une clause de variabilité d’horaires, qui ne peut avoir pour effet d’imposer une telle modification (soc, 22 septembre 2009, 08-43034).

LIBERTE D’EXPRESSION DES SALARIES : CRITIQUER : OUI ; INSULTER : NON

Aucun salarié n’abuse de la liberté d’expression, lorsqu’il distribue des tracts à la sortie de l’entreprise, même si ces tracts remettent gravement en cause les pratiques managériales de la direction en des termes vifs, critiques et ironiques dès lors que les termes employés ne sont ni insultants ni diffamatoires. Le salarié peut manier l’ironie et la critique mais doit s’abstenir de propos insultants (soc. 23 septembre 2009, 08-42.201).

INAPTITUDE : DE LA RIGUEUR DANS LA RECHERCHE DE RECLASSEMENT

Le refus du salarié de reprendre son travail sur un poste incompatible avec les préconisations du médecin du travail ne constitue pas une faute. Son licenciement pour absence injustifiée est jugé sans cause réelle et sérieuse (soc, 23 septembre 2009, 08-42629).

IL FAUT RESPECTER SES ENGAGEMENTS !

Les indemnités représentatives de frais sont dues dans les conditions prévues par la convention collective ou le contrat de travail, selon l’engagement unilatéral de l’employeur. Dès lors, appliquer le barème fiscal, en présence d’un engagement unilatéral de l’employeur, est contraire à l’article 1134 du code civil (soc. 23 septembre 2009, 08-44477)

NE PAS CONFONDRE ACCIDENT DU TRAVAIL ET ACCIDENT DE TRAJET

Les indemnités prévues par l’article L.1226-14 du code du travail (licenciement pour inaptitude consécutive à un accident du travail) ne s’appliquent pas au salarié victime d’un accident du trajet (soc. 16 septembre 2009, 08-41879).

FAUTE INEXCUSABLE : TOUT EST DANGEREUX !

L’employeur aurait dû avoir conscience du danger particulier auquel était exposé le salarié en raison de son état santé (épicondylite) et du poste auquel il était affecté, même en l’absence de réserve particulière de la part du médecin du travail. En l’espèce, les trois fiches de visites annuelles du médecin du travail de 2001, 2002, 2003 ne révélaient pas d’autres réserves que la nécessité d’effectuer des examens complémentaires et l’impossibilité de conduire des engins motorisés (soc, 10 septembre 2009, 08-17.149)

SEPTEMBRE 2009

ATTENTION AUX TERMES DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT !

Le fait de reprocher au salarié, dans la lettre de licenciement et entre autres choses, sa mauvaise tenue et un manquement aux règles d’hygiène peut conduire à requalifier le licenciement en licenciement disciplinaire (Soc., 8 juillet 2009, 08-41394).

IL FAUT SUFFISAMMENT MOTIVER LE LICENCIEMENT ECONOMIQUE

La lettre de licenciement qui fait état de la nécessité de réorganiser l’entreprise, et se borne à affirmer que cette réorganisation affecte tous les postes de travail sans contenir d’indication quant à l’incidence des difficultés économiques alléguées sur l’emploi occupé par les salariés licenciés est insuffisamment motivée : en conséquence, les licenciements sont sans cause réelle et sérieuse (Soc., 8 juillet 2009, 08-43036, 08-43037, 08-43038, 08-43039).

LICENCIEMENT ECONOMIQUE ET OBLIGATION DE RECLASSEMENT

Sous peine de nullité du licenciement, il faut annexer au plan de sauvegarde la liste des postes destinés au reclassement, et le comité d’entreprise doit discuter de cette liste (Soc., 8 juillet 2009, 08-42886).

EN PRESENCE D’UNE FAUTE GRAVE, NE LAISSEZ PAS ACCOMPLIR LE PREAVIS !

L’employeur qui laisse un salarié à qui il impute une faute grave effectuer le préavis s’expose à ne plus pouvoir invoquer la faute grave (Soc., 8 juillet 2009, 08-42968).

DESINVOLTURE ET DESOBEISSANCE DU SALARIE PEUVENT CONSTITUER UNE FAUTE GRAVE ; DES PROPOS INJURIEUX ET DES PRESSIONS SUR LES AUTRES SALARIES IDEM

Il était reproché au salarié son extrême désinvolture et son refus du pouvoir de direction de l’employeur : un tel comportement constitue une faute grave, rendant impossible son maintien dans l’entreprise (Soc., 8 juillet 2009, 08-42021).

Un salarié avait tenu des propos injurieux à l’égard de son employeur et exercé des pressions à l’égard de salariés de l’entreprise en vue de provoquer leur départ de celle-ci : ces faits constituent une faute grave (Soc., 7 juillet 2009, 07-44734 ; voir aussi Soc., 7 juillet 2009, 07-45555).

ATTENTION : L’AVIS D’INAPTITUDE NE DISPENSE PAS L’EMPLOYEUR DE L’OBLIGATION DE RECLASSEMENT !

L’avis d’inaptitude à tout poste dans l’entreprise ne dispense pas l’employeur de rechercher toutes les possibilités de reclassement, cette recherche devant s’apprécier dans l’entreprise et à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur parmi les entreprises dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Soc., 7 juillet 2009, 08-40689).

L’INDEMNITE DE LICENCIEMENT CONTRACTUELLE A LE CARACTERE D’UNE CLAUSE PENALE

CONGES PAYES ET REMUNERATION FORFAITAIRE : UN ACCORD EXPRES EST INDISPENSABLE

L’inclusion de l’indemnité de congés payés dans une rémunération forfaitaire ne peut résulter que d’un accord exprès des parties (Soc., 6 mai 2009, 07-43559).

MODIFICATION DE LA BASE DE VERSEMENT D’UNE PRIME = MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le passage d’une prime versée sur la base d’objectifs individuels à une prime versée en fonction d’objectifs et de résultats impliquant l’ensemble des salariés de la société constitue une modification du contrat de travail qui exige l’accord exprès de la salariée (Soc., 6 mai 2009, 07-42566).

L’ACCEPTATION DE LA MODIFICATION D’UN CONTRAT DE TRAVAIL NE PEUT ETRE TACITE

L’acceptation par un salarié d’une modification de son contrat de travail (en l’espèce, la réduction unilatérale de la durée hebdomadaire de travail) ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l’exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions ; elle ne peut résulter que d’un consentement exprès de sa part (Soc., 7 juillet 2009 08-41031).

TRAVAILLER LE SAMEDI, ÇA SE PEUT

A défaut de clause contractuelle excluant le travail le samedi, l’employeur, faisant usage de son pouvoir de direction, peut demander au salarié de venir travailler le samedi, dès lors que ce changement des conditions de travail décidé dans l’intérêt de l’entreprise, n’est pas de nature à perturber la vie familiale du salarié qui conserve le bénéfice de ses deux jours de repos hebdomadaire (Soc., 6 mai 2009, 07-41766).

JUILLET AOUT 2009

VOL DU SALARIE ET FAIT JUSTIFICATIF

Le fait justificatif tiré des droits de la défense en dehors d’un litige prud’homal est exclu.
Ainsi, le vol du salarié reste punissable lorsque les documents photocopiés ont été produits dans le cadre d’un litige pénal (diffamation) opposant l’employeur à son ancien salarié.
Cass.soc. 9 juin 2009, n° 08-86.843

 IRREGULARITE DU LICENCIEMENT PRONONCE APRES LA RETROGRADATION DISCIPLINAIRE REFUSE PAR LA SALARIE

L’employeur qui a épuisé son pouvoir disciplinaire en appliquant immédiatement une mesure de rétrogradation, ne peut ensuite prononcer un licenciement pour le même fait
Cass.soc. 17 juin 2009, n° 07-44.570

L’AUTORITE DE LA DECISION DE L’INSPECTEUR DU TRAVAIL SUR LE JUGE JUDICIAIRE

Lorsque le transfert du contrat de travail d’un délégué du personnel a été accordé par l’autorité administrative, le juge judiciaire ne peut remettre en cause cette décision.
Cass.soc. 17 juin 2009, pourvoi n° 08-42.614

NON-PAIEMENT D’UNE PRIME D’ASSIDUITE POUR CAUSE DE GREVE ET DISCRIMINATION

La Cour de cassation rappelle que si l’employeur peut refuser à un salarié absent pour cause de grève le paiement d’une prime d’assiduité, c’est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution.
Cass.soc. 23 juin 2009, n° 07-42.154

LE RECOURS A L’EXCEPTION D’INEXECUTION ET SES CONSEQUENCES

Le refus par un salarie de reprendre le travail peut être légitimé par un manquement de l’employeur à ses obligations, dès lors le refus du salarié ne saurait être fautif et justifier son licenciement.
Cass.soc. 23 juin 2009, n° 07-44.844

VIE PERSONNELLE ET LICENCIEMENT

La Cour de cassation a rappelé qu’un fait de la vie personnelle du salarié qui ne constituerait pas un manquement à ses obligations professionnelles ne peut justifier un licenciement disciplinaire.
Cass.soc. 23 juin 2009, n° 07-42.256

PRIORITE DE REEMBAUCHAGE ETCHARGE DE LA PREUVE DE L’EXECUTION

En cas de litige, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a satisfait à son obligation d’informer le salarié licencié pour motif économique et qui a manifesté son désir d’user de la priorité de réembauchage, de tous les postes disponibles et compatibles avec sa qualification.
Cass.soc. 23 juin 2009, n° 07-44.640

TRANSACTION POSTDATEE ET CHARGE DE LA PREUVE

La transaction ayant pour objet de prévenir ou de terminer une contestation, ne peut être valablement conclue par le salarié licencié que lorsqu’il a eu connaissance effective des motifs du licenciement par la réception de la lettre de licenciement.
La Cour de cassation rappelle que c’est à l’employeur de rapporter la preuve que la transaction a été conclue postérieurement au licenciement
Cass.soc. 1er juillet 2009, n° 08-43.179

RUPTURE ANTICIPEE DES CONTRATS A DUREE DETERMINEE

La cour de cassation vient de rappeler que l’article L.1243-1 du Code du travail qui fixe les causes de rupture du contrat de travail à durée déterminée est d’ordre public.
Dès lors, ni une convention collective de branche ni le contrat de travail ne peuvent y déroger.
Cass.soc. 1er juillet 2009, n° 08-40.023

HARCELEMENT MORAL ET CONSEQUENCES SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL DU HARCELEUR

Si en application de l’article L.1152-4 du Code du travail, l’employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge d’ordonner la modification ou la rupture du contrat de travail du salarié auquel sont imputés de tels agissements, à la demande d’autres salariés, tiers à ce contrat.
Cass.soc. 1er juillet 2009, n° 07-44.482

CONTROLE DU MOTIF ECONOMIQUE PAR LE JUGE

La Cour de cassation dans un arrêt en date du 8 juillet 2009 rappelle que s’il appartient au juge du fond de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, en revanche, il ne lui appartient pas de se substituer à l’employeur quant aux choix qu’il effectue dans la mise en œuvre de la réorganisation de son entreprise.
Cass.soc 8 juillet 2009, n° 08-40.046

PARTICIPATION A UNE GREVE ET LICENCIEMENT

Le licenciement d’un salarié en raison de sa participation à une grève est nul en l’absence de faute lourde pouvant être reprochée au salarié.
Cass.soc. 8 juillet 2009, n° 08-40.139

MAI 2009

VIOLATION DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET CHARGE DE LA PREUVE

C’est à l’employeur de rapporter la preuve de la violation par un salarié de la clause de non concurrence, dès lors, toute disposition contractuelle qui prévoit un renversement de la charge de la preuve est nulle.
Il en est ainsi de la clause qui impose au salarié de prouver le respect de l’obligation de non concurrence par la production notamment d’attestations ASSEDIC (Soc., 25 mars 2009, 07-41.894).

N’OUBLIEZ PAS LA VISITE DE REPRISE !

Ne constitue pas une faute grave justifiant un licenciement, le fait pour un salarié de ne pas reprendre son travail à l’issue de son arrêt de travail dès lors que son contrat de travail est toujours suspendu en raison de l’absence d’organisation par l’employeur d’une visite de reprise.
(Soc., 25 mars 2009, 07-44.408)

CHANGEMENT D’EMPLOYEUR ET ACCEPTATION EXPRESSE DU SALARIE

Le changement d’employeur constitue une novation du contrat de travail qui ne peut, sauf dispositions législatives contraires, résulter que d’une acceptation expresse du salarié, la procédure prévue par l’article L321-1-2 devenu L.1222-6 du code du travail ne s’applique pas au cas de changement d’employeur résultant du transfert d’un service ou de sa gestion à un tiers (Soc., 8 avril 2009, 08-41.046).

LICENCIEMENT POUR CAUSE ECONOMIQUE ET OBLIGATION DE RECLASSEMENT

Ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui dans le cadre d’un licenciement économique se borne à adresser au salarié une liste de postes ouverts à l’ensemble des salariés du groupe : l’envoi d’une telle liste ne caractérisant pas une offre de reclassement précise, concrète et personnalisée (Soc., 8 avril 2009, 08-40.125).

AVIS D’APTITUDE ASSORTI DE RESERVES ET INDEMNITE SPECIALE DE LICENCIEMENT

L’indemnité spéciale de licenciement (qui est égale au double de l’indemnité et versée sans condition d’ancienneté dans l’entreprise) n’est due que dans le cas d’un licenciement prononcé en raison de l’impossibilité de reclassement du salarié déclaré inapte ou du refus non abusif du salarié inapte de l’emploi proposé (Soc. 8 avril 2009, n° 07-45.234).

PRIORITE DE REEMBAUCHAGE ET OBLIGATION DE PROPOSER LES POSTES EN CONTRATS A DUREE DETERMINEE

L’obligation pour l’employeur, dans le cadre de la priorité de réembauchage, d’informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification n’est pas limitée aux emplois pourvus par des contrats à durée indéterminée (Soc., 8 avril 2009, n° 08-40.125).

OBLIGATION DE RECLASSEMENT D’UN SALARIE INAPTE ET CONSULTATION DU DELEGUE DU PERSONNEL

RECLASSEMENT A TOUS NIVEAUX

Afin de respecter son obligation de reclassement, l’employeur est tenu de proposer au salarié tous les postes disponibles dans l’entreprise ou le groupe y compris les postes en contrat à durée déterminée et/ou les contrats à temps partiel.

En effet, la Cour de cassation rappelle que si l’employeur est tenu de proposer un poste approprié aux capacités du salarié et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, en revanche, l’employeur n’est pas tenu de proposer au salarié un emploi du même niveau assorti d’une rémunération identique (Soc., 25 mars 2009, 07-43.767).

SUSPENSION DU CONTRAT DE TRAVAIL ET CONTRAT DE CHANTIER

Le licenciement d’un salarié victime d’un accident du travail, pendant la période de suspension est justifié dès lors que le licenciement repose sur la fin du contrat de chantier pour lequel le salarié avait été engagé.
L’achèvement des tâches pour la réalisation desquelles le salarié avait été engagé par un « contrat de chantier » caractérise l’impossibilité dans laquelle se trouve l’employeur de maintenir le contrat de travail pour un motif non lié à l’accident (Soc, .8 avril 2009, n° 07-42.942).

INAPTITUDE PROFESSIONNELLE ET CONSULTATION DES DELEGUES DU PERSONNEL

Pour que la procédure de licenciement d’un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi soit régulière, il est nécessaire que la consultation des délégués du personnel intervienne avant que la procédure de licenciement ne soit engagée.

Dès lors ne respecte pas cette formalité substantielle, l’employeur qui consulte les délégués du personnel entre les deux visites de reprise (Soc., 8 avril 2009, 07-44.307).

JOURS RTT ET DISPENSE D’EXECUTION DU PREAVIS

La dispense de l’exécution du préavis par l’employeur n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis,.

Dès lors l’employeur ne peut priver le salarié du bénéfice des jours de RTT auxquels celui-ci aurait pu prétendre s’il avait travaillé durant le préavis.

L’employeur doit donc prendre en compte ces jours RTT pour calculer l’indemnité de préavis (Soc., 8 avril 2009, 07-44.068).

FEVRIER-MARS 2009

A DIPLOME EGAL, SALAIRE EGAL

La seule différence de diplômes, alors qu’ils sont d’un niveau équivalent, ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, sauf si la possession d’un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l’exercice de la fonction occupée (Soc., 16 décembre 2008, 07-42107).

DE LA PROCEDURE DE CONTROLE DES SACS

Lorsqu’un employeur souhaite contrôler le sac d’un de ses salarié afin de vérifier que ce dernier ne dérobe pas du matériel appartenant à l’entreprise, il ne peut le faire qu’à la condition d’avoir averti le salarié de son droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin (Soc., 11 février 2009, 07-42068).

CRITIQUES PUBLIQUES, RISQUE DE SANCTIONS AUTOMATIQUES !

Constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement l’attitude d’un salarié qui manifeste publiquement au sein de l’entreprise et de manière systématique son désaccord avec les décisions prises par le gérant et adopte délibérément une attitude négative et d’opposition (Soc., 11 février 2009, 07-44127 ; voir aussi 04-47783).

LA « CRISE » DOIT JUSTIFIER LE LICENCIEMENT ECONOMIQUE

Les juges doivent rechercher si la réorganisation invoquée dans la lettre de licenciement pour justifier un licenciement économique est justifiée ou pas par des difficultés économiques (Soc., 16 décembre 2008, 07-41953).

LICENCIEMENT ECONOMIQUE ET RECLASSEMENT : A L’IMPOSSIBLE, NUL N’EST TENU

En cas de licenciement économique, le juge doit rechercher s’il existe des possibilités de reclassement. Il doit pour ce faire prendre notamment en compte la situation économique de l’entreprise et sa dimension (Soc., 11 février 2009, 07-40129).

L’ECRIT S’IMPOSE POUR LES CONVENTIONS DE FORFAIT JOURS

A défaut d’écrit constatant une convention de forfait en jours, l’employeur s’expose à devoir payer les heures supplémentaires effectuées et au versement de dommages et intérêts (Soc., 16 décembre 2008, 07-42107).

REFUS PAR LE SALARIE D’UNE RETROGRADATION ET LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE

Lorsque le salarié refuse à titre de sanction disciplinaire une rétrogradation impliquant une modification de son contrat de travail, l’employeur peut alors prononcer une autre sanction y compris un licenciement pour faute grave en remplacement de la sanction refusée (Soc., 11 février 2009, 06-45897).

MEME EN CAS DE FAUTE GRAVE, NE SUPPRIMEZ PAS LES PRIMES !

Un salarié licencié pour faute grave ne peut en aucune façon être privé de sa prime de fin d’année. Une telle privation constitue une sanction pécuniaire prohibée qui ne peut faire l’objet d’une disposition conventionnelle (Soc., 11 février 2009, 07-42584).

NULLITE DU LICENCIEMENT FONDE SUR LE DROIT DE RETRAIT

Lorsqu’un salarié utilise régulièrement son droit de retrait, l’employeur ne peut pas l’invoquer comme motif de licenciement. En effet, l’exercice du droit de retrait ne peut ni caractériser une faute grave ni constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
En conséquence, un licenciement fondé sur un motif lié à l’exercice régulier du droit de retrait est nul (Soc., 28 janvier 2009, 07-44556).

LE DROIT DE GREVE PEUT DEGENERER EN ENTRAVE A LA LIBERTE DE TRAVAIL

Le fait, pour un gréviste, d’empêcher le départ de deux autobus de l’entreprise constitue une entrave à la liberté du travail constitutive d’une faute lourde justifiant le licenciement (Soc., 10 février 2009, 07-43939).

JANVIER 2009

LA SIGNATURE CONJOINTE SIGNE UNE MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Dans un service au sein duquel le salarié signait seul, la désignation ultérieure d’un directeur du service a conduit à une signature conjointe. La jurisprudence en déduit un déclassement du salarié et partant l’existence d’une modification du contrat de travail (Soc., 10 décembre 2008, 06-45882).

RAPPEL DE SALAIRE ET FONCTIONS CORRESPONDANT A LA CLASSIFICATION

Pour justifier un rappel de salaire, les fonctions exercées par le salarié sont déterminantes et doivent correspondre à la classification qu’il revendique (Soc., 10 décembre 2008, 07-40152).

ATTENTION AUX TERMES DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT!

Le motif d’un licenciement était  » une réorganisation du service commercial nécessitée par la sauvegarde de la pérennité de l’entreprise « . Or le juge a considéré qu’il n’existait pas de menace pesant sur la compétitivité et la pérennité de l’entreprise: le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Soc., 10 décembre 2008, 07-44087).

ACTIVITE PERMANENTE SANS SURCROIT D’ACTIVITE = REQUALIFICATION DU CONTRAT

Même intermittente, une activité est permanente (et non occasionnelle) lorsqu’elle se renouvelle régulièrement, à la même fréquence chaque année, sur les mêmes périodes annuelles, sur un même site et suivant un mode d’organisation identique.

En conséquence, faute de pouvoir justifier d’un surcroît d’activité, les contrats à durée déterminée sont requalifiés en contrats à durée indéterminée (Soc., 10 décembre 2008, 06-46349 06-46350 06-46351 06-46352 06-46353 06-46354 06-46355 06-46356 06-46357 06-46358 06-46359 06-46360).

LE SALARIE DOIT POUVOIR ABANDONNER SON OUTIL DE TRAVAIL

L’activité du service auquel le salarié est affecté doit permettre à celui-ci de prendre effectivement ses temps de pause en abandonnant son outil de travail. En l’espèce, l’activité du service qui impliquait des relations avec des clients désirant récupérer leurs véhicules dans des délais rapides, ne permettait pas au salarié de prendre ses temps de pause (Soc., 10 déc. 2008, 07-41531).

TEMPS COMPLET PRESUME ET PREUVE DU TEMPS PARTIEL

Un emploi est présumé à temps complet en l’absence d’écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.

Il appartient à l’employeur qui conteste cette présomption d’en rapporter la preuve contraire (Soc., 10 déc. 2008, 06-45433).

LA QUALITE DU TRAVAIL FOURNI DOIT ETRE EVALUEE SELON DES CRITERES OBJECTIFS PREALABLEMENT DEFINIS

Pour justifier une différence de rémunération entre des salariés dont la classification est identique, les règles déterminant l’octroi de cet avantage doivent être préalablement définies et contrôlables, ce qui vaut pour l’appréciation de la qualité du travail (Soc., 10 décembre 2008, 07-40911).

L’AGENT COMMERCIAL ET LE CONTRAT DE TRAVAIL

L’acceptation d’un contrat d’agent commercial ne peut interdire à l’intéressé d’en demander ultérieurement la requalification en contrat de travail (Soc., 10 décembre 2008, 07-43117). 

DECEMBRE 2008

PROPORTION ET JUSTIFICATION PERMETTENT AUX CLAUSES DE MOBILITE D’AVOIR UNE EFFICACITE

Dans plusieurs arrêts du 14 octobre 2008, la Cour de cassation fixe davantage de limites aux employeurs quant au recours aux clauses de mobilité.

La mise en œuvre de la clause contractuelle de mobilité ne doit pas porter atteinte au droit des salariés à une vie personnelle et familiale. Une telle atteinte ne peut être justifiée que par la tâche à accomplir et doit être proportionnée au but recherché.

Toutefois, une clause de mobilité qui s’accompagne d’un passage d’un horaire de nuit à un horaire de jour doit toujours être acceptée par le salarié. (Soc. 14 octobre 2008, 07-40.523; 07-40.092; 06-46.400]

PAIEMENT DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE JUSQU’A LA MORT… MAIS PAS AU-DELA.

La contrepartie financière de la clause de non concurrence a pour objet d’indemniser le salarié qui après la rupture du contrat de travail est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi.

En conséquence, cette contrepartie n’est pas due en cas de rupture du contrat de travail en raison du décès du salarié (Soc., 29 octobre 2008, pourvoi n° 07-43093).

LES CADRES DIRIGEANTS NE PEUVENT PRETENDRE AU PAIEMENT DE L’ASTREINTE

Les cadres dirigeants n’étant pas soumis aux dispositions du Titre 1er du Livre II du code du travail et notamment à l’article L.212-4 bis, ils ne sauraient prétendre à la rémunération de l’astreinte sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles plus favorables (Soc., .28 octobre 2008, 07-42.487)

QUAND ELLE EST CREEE, LA COMMISSION PARITAIRE DOIT ETRE CONSULTEE

La consultation de l’organisme chargé en vertu d’un accord collectif de donner son avis sur un licenciement envisagé par l’employeur constitue une garantie de fond.

En conséquence, le licenciement prononcé sans que la commission paritaire ait été consultée n’a pas de cause réelle et sérieuse (Soc., 22 octobre 2008, 06-46.215 et Soc., 21 octobre 2008, 07-42.170)

IL FAUT VRAIMENT VOULOIR DEMISSIONNER…

Un salarié ne reprend pas le travail après un arrêt de travail et adresse deux lettres pour demander son licenciement et son attestation ASSEDIC afin de bénéficier du chômage: cela ne suffit pas à caractériser une volonté claire et non équivoque de démissionner (Soc., 13 nov. 2008, 07-42497).

EMPLOYEURS! PRENEZ EN COMPTE LES DESIDERATA DES SALARIES

Un salarié refuse une proposition de reclassement au motif qu’il ne souhaite pas s’éloigner de son domicile pour des raisons familiales. En ne recherchant ensuite que des postes dans le périmètre géographique désigné par le salarié, l’employeur satisfait l’obligation de reclassement qui lui incombe (Soc., 13 novembre 2008, 06-46227).

CONDITIONS DE LICENCIEMENT D’UN SALARIE DETACHE PUIS REINTEGRE

Un salarié, un temps détaché auprès d’une filiale puis réintégré au sein d’un poste de même qualification, responsabilité et rémunération que le poste précédent, refuse ce changement: il peut alors être licencié pour refus du changement de ses conditions de travail (Soc., 13 nov. 2008, 07-42507).

LA QUALIFICATION, ELEMENT ESSENTIEL DU CONTRAT DE TRAVAIL

L’employeur peut changer les conditions de travail d’un salarié sans modifier le contrat de travail, même si certaines tâches sont différentes de celles qu’il exécutait antérieurement, dès l’instant où elles correspondent à sa qualification (Soc., 13 nov. 2008, 06-46306; voir aussi id., 07-43350).

REINTEGRATION D’UN SALARIE PROTEGE ET INDEMNISATION A LA SUITE DE L’ANNULATION DE L’AUTORISATION ADMINISTRATIVE DE LICENCIEMENT

L’annulation, par le juge administratif, de la décision du ministre du travail autorisant le licenciement d’un salarié protégé a pour effet d’obliger l’employeur de réintégrer le salarié si celui-ci en fait la demande valable.

L’indemnité due au salarié protégé dont l’autorisation de licenciement a été annulée ne peut se cumuler avec les allocations chômage et les revenus d’activités professionnelles perçus au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration (Soc., 13 novembre 2008, 07-41331).

LES RECHERCHES DE RECLASSEMENT DE L’EMPLOYEUR LORS DE LA VISITE DE PRE-REPRISE SONT INOPERANTES

Les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l’employeur de son obligation de reclassement (Soc., 26 novembre 2008, 07-44061)

LICENCIEMENT PAR UNE FILIALE D’UN SALARIE MIS A DISPOSITION PAR LA SOCIETE MERE

La société mère doit assurer le rapatriement et procurer au salarié mis à disposition d’une filiale étrangère et licencié par celle-ci un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions, même s’il n’existait plus de contrat de travail entre la société mère et le salarié (Soc., 13 novembre 2008, 07-41700).

CDD NON SIGNE = CDI PRESUME

Le contrat à duré déterminée (CDD) non signé par le salarié est réputé conclu pour une durée indéterminée (Soc., 13 novembre 2008, 07-41779).

CESSION D’UNE FILIALE: LA SOCIETE-MERE DOIT RAPATRIER ET RECLASSER LE SALARIE

En cédant son fonds, une filiale met fin au contrat de travail la liant au salarié mis à disposition. En conséquence, la société mère doit prendre l’initiative du rapatriement du salarié et lui proposer un reclassement (Soc., 13 novembre 2008, 06-42583).

OCTOBRE 2008

CLAUSE DE NON CONCURRENCE ET LIQUIDATION JUDICIAIRE

Une clause de non concurrence prend effet à compter de la rupture du contrat de travail. Dès lors, la cessation d’activité ultérieure de l’employeur n’a pas pour effet de décharger le salarié de son obligation de non concurrence.

Le contrat de travail d’un salarié comportait une clause de non concurrence. L’intéressé a été licencié puis a réclamé le paiement de l’indemnité compensatrice. Il s’est alors vu répondre que la clause de non concurrence était devenue sans objet du fait de la liquidation judiciaire de son ancien employeur qui avait cessé toute activité.

La Cour de Cassation a jugé, au contraire, que le salarié n’avait pas été délié de son obligation par l’employeur et qu’il avait bien droit au paiement de l’indemnité compensatrice.
(Cass Soc 9/10/08, n°07-41.970)

BIEN REDIGER LES RESERVES FAITES SUR LE CARACTERE PROFESSIONNEL DE L’ACCIDENT

La non reconnaissance du caractère professionnel d’un accident survenu constitue un enjeu majeur pour l’employeur. Elle permet d’éviter une majoration du taux de sa cotisation  » accident du Travail ».

En cas de doute sur l’origine et la cause de l’accident, l’employeur a donc tout intérêt à faire connaître ses réserves à la CPAM avant qu’elle prenne une décision. Il peut en faire part, soit directement sur la déclaration d’accident, soit dans un courrier séparé.

Ces réserves doivent porter sur les circonstances de temps et de lieu de l’accident ou sur l’existence d’une cause totalement étrangère au travail.
(Cass Soc 10/07/2008, n°07-18.110)

DANS QUELLES CIRCONSTANCES UN SALARIE PEUT IL SE RETRACTER APRES AVOIR DEMISSIONNE ?

La volonté du salarié qui démissionne doit être claire et non équivoque et il faut que sa décision de rompre le contrat soit ferme et définitive.

Si un salarié donne sa démission dans certaines circonstances (contrainte, moment d’émotion, état dépressif..), son souhait de se rétracter sera admis et son contrat de travail ne sera donc pas rompu.

A ce titre, la rétractation, près de deux mois plus tard, d’un salarié qui avait rédigé sa lettre de démission alors qu’il était sujet à un état dépressif et psychotique a été jugée valable. Ce salarié avait fait l’objet de plusieurs arrêts de travail (avant et après sa démission) pour syndrome dépressif et avait été hospitalisé en établissement psychiatrique deux semaines après sa démission. (Cass Soc 2/07/08, n°07-70.942)

POINT DE DEPART DU DELAI DE CONTESTATION DE LA REGULARITE DES ELECTIONS

La régularité des élections professionnelles peut être contestée dans un délai de 15 jours suivant cette élection (Article R. 2323-24 du Code du Travail). Ce délai court à compter de la proclamation nominative des élus.

Dans cette affaire, les résultats des élections ayant été proclamée oralement, en présence du représentant du syndicat contestataire, le délai court à compter de cette date et non pas à compter de la date de l’arrêté du procès-verbal des élections.
(Cass Soc 9/07/08, n°07-60.462)

CRITERES DE L’ORDRE DES LICENCIEMENTS

L’employeur est tenu, sur demande écrite du salarié, de lui indiquer par écrit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements (Article L. 1233-17 du Code du Travail).

Le manquement de l’employeur à cette obligation ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse. Il constitue toutefois une irrégularité causant nécessairement un préjudice que le juge doit réparer en fonction de son étendue. (Cass Soc 9/07/08, n°07-42.501)

BASE DE CALCUL DE L’INDEMNITE COMPENSATRICE DE PREAVIS

Un salarié avait demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail. A cette occasion, les juges ont fixé le montant de l’indemnité compensatrice de préavis non effectué en prenant comme base de calcul la moyenne des rémunérations des trois dernières années d’exercice.

La base de calcul n’était pas correcte. En effet, en cas d’inexécution du préavis, le salaire à prendre en considération est, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, celui qu’aurait perçu le salarié s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis.
(Cass Soc 9/07/08, n°06-45.530)

Spécial interdiction de fumer

La Loi du 10 janvier 1991 (Loi Evin) et son décret d’application du 29 mai 1992 ont permis des avancées notables dans la lutte contre le tabagisme, en prévoyant l’interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif, sauf dans les emplacements expressément réservés aux fumeurs.

Toutefois, ces avancées se révèlent aujourd’hui insuffisantes au regard du progrès des connaissances en termes de risques entraînés par le tabac et des évolutions jurisprudentielles récentes.

Les connaissances scientifiques, notamment sur le tabagisme passif ont progressé.

La présence, dans les mêmes lieux, de fumeurs et de non fumeurs doit être appréhendée comme une question de santé publique.

A cet égard, le défaut de protection par l’employeur des non fumeurs salariés est désormais juridiquement sanctionné, depuis l’arrêt du 29 juin 2005 de la Cour de Cassation, qui impose à l’employeur une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de ses salariés vis-à-vis du tabagisme.

Enfin, le contexte international a également évolué récemment dans le sens d’une protection accrue des non fumeurs. L’article 8 de la Convention Cadre de lutte anti-tabac (CCLAT) de l’OMS ratifiée par la France le 19/10/2004, insiste sur la nécessité de protection contre l’exposition à la fumée du tabac.

Au niveau communautaire, la recommandation du Conseil du 2/12/2002 relative à la prévention du tabagisme va dans le même sens

L’ensemble de ces raisons, ont amené le gouvernement à renforcer l’interdiction de fumer dans les lieux à usage collectif.

Le décret n°2006-1386 du 15 novembre 2006 fixe les conditions d’application de l’interdiction de fumer. Ses principales dispositions sont codifiées aux articles R. 3511-1 à R. 3512-2 du Code de la Santé Publique.

L’entrée en vigueur de ces dispositions se déroulera en deux temps :

 A compter du 1er février 2007
Et à compter du 1er janvier 2008 : en ce qui concerne les débits permanents de boissons à consommer sur place, casinos, cercles de jeu, débits de tabac, discothèques, hôtels et restaurants

I. LES DISPOSITIONS A CARACTERE OBLIGATOIRE

Lieux concernés par l’interdiction de fumer

Il est interdit de fumer :

• Dans tous les lieux fermés et couverts qui accueillent du public ou qui constituent des lieux de travail,
• Dans tous les moyens de transport collectif,
• Dans les espaces non couverts des écoles, collèges et lycées publics et privés ainsi que des établissements destinés à l’accueil, à la formation ou à l’hébergement des mineurs

Mise en place d’une signalisation

Dans les lieux au sein desquels il est interdit de fumer, une signalisation apparente rappelle le principe de l’interdiction de fumer. Un modèle de signalisation accompagné d’un message sanitaire de prévention est déterminé par arrêté du Ministre chargé de la Santé.

Ce même arrêté fixe le modèle de l’avertissement sanitaire à apposer à l’entrée des emplacements réservés aux fumeurs.

Il sera rappelé que les mineurs de moins de seize ans ne peuvent accéder à ces emplacements.

Modalités de mise en place de ses emplacements

Dans les établissements dont les salariés relèvent du Code du Travail, le projet de mettre un emplacement à la disposition des fumeurs et ses modalités de mise en œuvre sont soumises à la consultation du comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail ou à défaut, des délégués du personnel et du médecin du travail.

Dans les administrations et établissements publics dont les personnels relèvent du statut général de la Fonction Publique, le projet de mettre un emplacement à la disposition des fumeurs et ses modalités de mise en œuvre sont soumises à la consultation du comité d’hygiène et de sécurité ou à défaut, du comité technique paritaire.

Dans le cas où un tel emplacement a été crée, ces consultations sont renouvelées tous les deux ans.

II. LES DISPOSITIONS A CARACTERE FACULTATIF

Emplacements aménagés et affectés à la consommation de tabac

Les employeurs ont la possibilité d’aménager des lieux de consommation de tabac et ce, en respectant certains dispositifs.

En l’absence de tels aménagements, la consommation de tabac devra intervenir à l’extérieur des locaux.

Ce sont des salles closes et dans lesquelles aucune prestation de service n’est délivrée.

Aucune tâche d’entretien et de maintenance ne peut y être exécutée sans que l’air ait été renouvelé, en l’absence de tout occupant, pendant au moins une heure.

Ces emplacements doivent être équipés d’un dispositif d’extraction d’air par ventilation mécanique permettant un renouvellement d’air minimal de dix fois le volume de l’emplacement par heure. Ce dispositif est entièrement indépendant du système de ventilation ou de climatisation d’air du bâtiment. Le local est maintenu en dépression continue d’u moins cinq pascals par rapport aux pièces communicantes

Ces salles doivent être dotées de fermetures automatiques sans possibilité d’ouverture non intentionnelles et ne doivent pas constituées un lieu de passage.

Ces emplacements doivent présenter une superficie au plus égale à 20% de la superficie totale de l’établissement sans que leur superficie ne puisse dépasser 35m2.

Toutefois de tels emplacements ne peuvent être créés dans les types d’établissements suivants :

 les établissements d’enseignements publics et privés (y compris dans les établissements de l’enseignement supérieur), les centres de formation des apprentis, les établissements destinés à ou régulièrement utilisés pour l’accueil, la formation, l’hébergement ou la pratique sportive des mineures,
Dans les établissements de l’enseignement supérieur, il sera uniquement possible de fumer dans les espaces ouverts,
Dans les établissements de santé (sauf dans les espaces ouverts),
En ce qui concerne l’administration de l’Etat et des établissements qui en relèvent, une circulaire spécifique du Ministère de la Fonction Publique précisera les modalités d’application de la mesure d’interdiction dans les lieux à usage collectif.

III. LES SANCTIONS

Le fait de fumer dans un lieu à usage collectif interdit et hors de tout emplacement réservé à cet effet est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 3ème classe, soit la somme de 68€.

Est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la 4ème classe, soit la somme de 135€, le responsable des lieux où s’appliquent lesdites interdictions dans les cas suivants :

 le fait de ne pas mettre en place ladite signalisation,
le fait de ne pas mettre à la disposition des fumeurs des emplacements conformes,
favoriser, sciemment, par quelque moyen que ce soit, la violation de cette interdiction.

Affaires

Janvier 2008

Les règles d’évaluation de cession de parts sociales de SELARL

Tout comme les sociétés civiles professionnelles, les SELARL sont soumises aux dispositions de l’article 1843-4 du code civil, dispositions d’ordre public.

Ainsi, lorsque la cession des droits sociaux d’un associé est prévue, leur valeur est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné par les parties ou par ordonnance du Président du tribunal statuant en référé.

Par conséquent, des juges du fond ne sauraient valablement, dans une espèce réunissant ces conditions, ordonner une cession de parts sociales en en fixant le prix.

Civ. 1ère 20 décembre 2007, n° 04-20.696

La cession d’un fonds de commerce par un héritier … le conjoint survivant !

La cession d’un fonds de commerce est règlementée par l’article L 144-3 du code de commerce, qui impose au cédant d’avoir exploité pendant deux années au moins le fonds, et imposait jusqu’en 2004 d’avoir été commerçant ou immatriculé au registre du commerce pendant une durée de sept ans.

Des exceptions existent. Ces dispositions ne sont ainsi pas applicables aux héritiers ou légataires d’un commerçant ou d’un artisan décédé.

Cette dérogation bénéficie au conjoint survivant en sa qualité d’héritier.

Com. 11 décembre 2007, n°05-19.145

ESCROQUERIE A LA TVA : LE SIMPLE MENSONGE SUFFIT ?

Est qualifié non pas seulement d’infraction à la législation fiscale, mais d’escroquerie, le détournement de TVA par la seule multiplication de simples mensonges écrits.

Ainsi, des demandes de paiement de crédits indus de TVA justifiées par des déclarations mensuelles de chiffre d’affaires indiquant un montant fictif de taxe déductible sous le couvert d’une comptabilité inexacte, et dissimulant le montant de la taxe effectivement décaissé sont constitutifs d’une escroquerie.

Crim. 14 novembre 2007, n°07-83.208

NOUVEL INDICE POUR LES BAUX COMMERCIAUX : L’ILC

L’indice des loyers commerciaux (ILC) est applicable depuis le 15 janvier 2008 aux loyers commerciaux.

Prenant en compte l’indice du coût de la construction mais également l’indice des prix à la consommation et surtout l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur, l’ILC correspond davantage à l’évolution de la valeur des loyers commerciaux.

Cet indice est le fruit d’un accord conclu le 20 décembre 2007 entre le PROCOS (Fédération pour l’urbanisme et le développement du commerce spécialisé), le Conseil national des centres commerciaux, la Fédération des sociétés immobilières et foncières, le Conseil du commerce de France et l’Union nationale de la propriété immobilière.

Communiqué de presse du PROCOS

Septembre 2007

Chefs d’entreprise, vérifier la provenance des photos que vous souhaitez publier!

Deux mineurs atteints d’une grave maladie neuromusculaire participent à l’émission « Téléthon », participation autorisée par leurs parents. Ils se font photographier sans le vouloir. La photo est reproduite, sans la moindre autorisation, dans un manuel scolaire de science et vie de la terre.

La Cour de cassation rappelle de façon classique que l’autorisation donnée par les parents à l’utilisation de l’image de leur enfants doit être interprétée strictement, toute utilisation détournée est alors constitutive d’une atteinte au droit à l’image.

L’arrêt condamne ici de façon plus précise, la publication de l’image dès lors que celle-ci a été utilisée dans une perspective différente de celle pour laquelle elle avait été réalisée, et ce même si la photographie utilisée poursuit un but identique à celui pour lequel l’autorisation avait été donnée.

Cass. 1ère civ., 14 juin 2007, n° 06-13.601

Retrait légal du permis de conduire sans information du retrait de points

L’article L.223-3 du code de la route indique que  » le retrait de points est porté à la connaissance de l’intéressé par lettre simple quand il est effectif ».

La Cour de cassation dans un arrêt du 27 juin dernier considère cette obligation d’information comme relative et poursuit en indiquant que cette formalité d’information « ne revêt pas un caractère substantiel et partant, ne conditionne pas la légalité de l’injonction de restituer le permis de conduire délivré par le préfet du département ».

La mise en place du service d’information en temps réel sur internet depuis le 1er juillet dernier indiquant le nombre de points sur son permis de conduire mettra certainement un terme à ce type de contentieux.

Cass. crim 27 juin 2007

Précisions sur le régime de prescription de l’action en responsabilité contre le mandataire-liquidateur

L’action en responsabilité engagée par un tiers à l’encontre d’un mandataire judiciaire à la liquidation des entreprises est toujours soumise à une prescription décennale.

Mais lorsqu’elle est exercée par un tiers, et non pas par un créancier, elle n’est pas soumise à l’article 2277-1 du code civil, mais à l’article 2270-1 du même code.

A ce titre, le point de départ du délai de prescription part, non pas de la fin de la mission du mandataire liquidateur, mais de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

Com. 3 juillet 2007, n° 05-21.884


Août 2007

Un créancier, même de mauvaise foi, reste un créancier !

La Cour de cassation a rappelé par un arrêt rendu le 10 juillet dernier, au visa de l’article 1134 alinéa 3 du code civil,  » que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations convenus entre les parties ».

Le président du conseil d’administration d’une société, cessionnaire de parts sociales des deux autres actionnaires, ne peut se voir opposer sa mauvaise foi quant à la condamnation des cédants pour manquement à leur obligation de garantie du passif, même si cette demande n’a pour but que d’éviter le paiement du complément de prix convenu en contrepartie.

Cass.com., 10 juillet 2007, n° 06-14.768

SCI : une mise en liquidation judiciaire caractérise les vaines poursuites !

La chambre mixte vient de se prononcer quant à l’interprétation de l’article 1858 du code civil imposant aux créanciers d’une société civile, avant de poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, d’avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale.

La Cour admet ici que, dans le cas où la SCI est en liquidation judiciaire, la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d’établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser. Elle précise que l’action peut être régularisée si la créance a été régulièrement déclarée à la procédure.

Chbre mixte 18 mai 2007, n°05-10.413

Juillet 2007

L’obligation au paiement du tireur d’une lettre de change

Une banque, à la suite du retour d’une lettre de change impayée par le tiré, en demande le paiement au tireur. Ayant obtenu un titre judiciaire de condamnation à l’encontre du paiement, le tireur lui reproche de ne pas démontrer avoir cherché à recouvrer sa créance auprès de celui-ci.

Les magistrats de la chambre commerciale de la cour de cassation viennent ici rappeler au tireur que sauf convention contraire, le tireur d’une lettre de change acceptée, tenu par sa signature cambiaire d’une obligation indépendante, ne peut opposer au porteur la non-exécution du titre obtenu par ce dernier contre le tiré.

Cass.com. 20 février 2007 n°05-21264

Inexécution contractuelle: des dommages intérêts uniquement à défaut d’exécution possible

Par un arrêt du 16 janvier 2007, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle la lettre de l’article 1184 du code civil:
 » Dans ce cas (les deux parties ne satisfont point leur engagement) le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. »

La résolution en dommages intérêts se réduit ainsi aux cas où la prestation due par le débiteur est trop personnelle pour que son exécution puisse être forcée.

On notera à ce propos, que l’avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription propose de renverser le principe qui est annoncé et de mettre en avant le droit pour le créancier d’exiger l’exécution en nature, lorsqu’elle est possible.

Cass. 1ère civ. 16 janvier 2007 n° 06-13983

Révocation d’un membre du directoire pour mésentente de nature à compromettre l’intérêt social

Toute révocation d’un membre du directoire décidée sans juste motif permet au membre frappé par cette mesure de réclamer des dommages-intérêts.

La chambre commerciale ne revient pas sur ce principe mais considère que la mésentente entre deux membres du directoire constitue un juste motif de révocation d’un de ces dirigeants lorsque cette mésentente est de nature à compromettre l’intérêt social.

Cass.com., 19 décembre 2006, n°05-15803

Juin 2007

Du bon choix du dirigeant social

La Cour de cassation rappelle qu’un dirigeant social agissant dans l’exercice de ses fonctions est l’incarnation même de la société au nom et pour le compte de laquelle il s’exprime.

Les approximations et la présentation verbale trompeuse de la situation financière de la société tenues par son dirigeant peuvent ainsi être opposées à cette même société.

Cass.com., 19 décembre 2006, n°05-18833 AMD c/ Jean-Marie Messier et société Vivendi

 Faillite personnelle : la loi nouvelle plus douce n’est pas applicable aux procédures collectives en cours au 1er janvier 2006

Un dirigeant social avait omis de faire dans le délai de quinze jours , la déclaration de l’état de cessation des paiements. Souhaitant bénéficier du nouveau délai de 45 jours prévu par la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, il en demandait l’application rétroactive , invoquant au soutient de sa demande le principe de la rétroactivité in mitius.

La chambre commerciale qualifie la faillite personnelle comme l’interdiction de gérer, de mesures personnelles et ne les assimilent pas à des peines au sens du droit pénal.

Par conséquent, aucune rétroactivité de la loi antérieure plus douce n’est admise, et la nouvelle ne s’applique pas aux procédures collectives en cous au 1er janvier 2006.

Cass.com. 19 décembre 2006 n°05-19088

Rejets d’hydrocarbures en mer par un navire

Le commandant d’un navire portugais prétendant que les effluents rejetés en mer provenaient de la salle des machines et espérait tomber sous l’exception de la règle 9 annexe 1B de la convention relative aux interdictions de rejets d’hydrocarbures auquel fait référence l’article L.218-10 du code de l’environnement.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le moyen avancé par le commandant et précisé que le texte précité  » interdit le rejet à la mer des hydrocarbures ou des mélanges d’hydrocarbures, par les navires autres que pétroliers, quelle que soit la cale dont provient l’effluent ».

Cass.crim.16 janvier 2007 n°05-86580

Décision de fusion-absorption d’une SA par une SAS: nécessaire unanimité des associés

Lorsque la transformation d’une société concerne une transformation en SAS, la majorité classiquement exigée pour la transformation de société lors d’une assemblée générale extraordinaire ne suffit pas.

La Cour de cassation vient préciser par cet arrêt qu’il en est de même en cas de fusion-absorption d’une société par une société par actions simplifiées.

Cass.com., 19 décembre 2006, n° 05-17802

Une cession et rachat de parts sociales non fictifs ne peuvent être taxés d’abus de droit que s’ils sont artificiels et motivés par la seule volonté d’éluder l’impôt

Le rachat par une société anonyme de ses propres actions précédemment cédées à une société civile immobilière avait été considéré par l’administration fiscale comme une opération de portage abusive.

Le Conseil d’Etat écarte en l’espèce tout abus de droit, ce en l’absence de toute preuve fournie par l’administration du caractère artificiel de la cession originelle et ne pouvait ainsi être motivée que par la volonté d’éluder l’impôt.

CE 9è et 10è ss-section, 28 février 2007, n°284565

Cession Dailly : attention pour le cessionnaire à la réalité de la délégation de pouvoir

Une société exploitant deux établissements procède successivement à deux cessions de créances au bénéfice de son principal banquier. A la suite du prononcé de la liquidation de la société mère, la date de cessation des paiements est arrêtée à une date antérieure aux cessions dailly. La banque ayant procédé à une compensation, le liquidateur lui oppose la nullité des deux cessions pour défaut de pouvoir du chef d’établissement et du directeur des deux sociétés filiales ayant signé les cessions.

Les hauts magistrats rappellent alors que c’est au cessionnaire se prévalant d’une croyance légitime en un mandat conféré au signataire l’autorisant à céder des créances professionnelles de prouver la réalité de la délégation de pouvoir.

Cass.com., 20 février 2007, n°05-20562

Baux commerciaux: lorsque les délais de paiement accordés en référé ne sont pas respectés, la clause résolutoire peut jouer

Le titulaire d’un bail commercial, après avoir obtenu des délais de paiements devant le juge des référés et ne pas les avoir respectés, demandait de nouveaux délais de paiement ainsi que la suspension de la réalisation de la clause résolutoire.
Mais les magistrats ne peuvent lui accorder de nouveau délais sans violer l’article L.145-41 du code de commerce car la clause résolutoire est définitivement acquise à l’expiration des délais accordés.

CA Caen 1ère ch., sect.civ. et com., 30 mars 2006, Paton c/ Nourisson n°2006-320140

Abus de biens sociaux : prestations fictives et apparences de contreparties réelles

Un chef d’entreprise avait payé des factures émises par une autre société pour des prestations fictives d’assistance commerciale et comptabilisés en frais généraux des dépenses personnelles. Il avançait que le point de départ de la prescription de l’abus ne pouvait être retardé par le seul fait  » que les prestations de commissionnement payées par des fctures régulièrement inscrites en comptabilité et présentées à l’assemblée générale, auraient été insuffisantes ou inexistantes ».
La Cour rejette son pourvoi et considère que la dissimulation de dépenses dans les comptes sociaux par la comptabilisation de fausses factures donnant aux prestations fictives les apparences de contreparties réelles est de nature à retarder le point de départ de la prescription de l’abus de biens sociaux.

Cass. crim., 17 janvier 2007, n°06-84370

Banqueroute par détournement d’actif de clientèle

Une société avait attribué à son dirigeant social la jouissance gratuite de la totalité de sa clientèle par un contrat de commodat, contrat par lequel l’une des parties livre une chose à l’autre pour s’en servir, à la charge pour le preneur de la rendre après s’en être servi.

Conformément aux dispositions de l’article L.654-2 du code de commerce qui n’exige pas pour caractériser un détournement d’actif que l’élément d’actif ait définitivement disparu du patrimoine social, les magistrats de la Cour suprême admettent que l’attribution par une société à son dirigeant de la jouissance gratuite de la totalité de sa clientèle, attribution qui a entraîné sa cessation des paiements, constitue un cas de banqueroute par détournement d’actifs.

Cass.crim., 14 février 2007, n°06-86721

 La nullité d’une dation en paiement déguisée

A la suite d’un accord de compensation intervenu après la vente de véhicules entre la société créancière et la société débitrice au cours de la période suspecte, le liquidateur en charge de la liquidation prononcée contre la société débitrice demande l’annulation de l’accord.
La Cour de cassation considère, qu’un tel accord présente le caractère d’une dation en paiement qui par nature est un mode d’extinction d’une obligation et doit par conséquent être annulé lorsqu’il a eu lieu au cours de la période suspecte.

Les hauts magistrats précisent ainsi qu’une vente soudaine entre une société débitrice et l’un de ses créanciers suivie d’un accord de compensation constitue une dation en paiement déguisée interdite par l’article L.632-1, I-4° du code de commerce.
Cass.com., 13 février 2007, n°05-13526

Spécial heures supplémentaires

LES HEURES SUPPLEMENTAIRES : LE NOUVEAU REGIME FISCAL ET SOCIAL

Après avoir été validée par le Conseil Constitutionnel le 16 août 2007 (à l’exception de son article 5 étendant aux prêts immobiliers déjà contractés le nouveau crédit d’impôt, la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, dite TEPA, a été publiée au Journal Officiel (Loi n°2007-1223, 21/08/2007, JO 22/08).

Rappelons que l’objet de cette loi est d’inciter le salarié  » à travailler plus pour gagner plus » : les mesures adoptées doivent inciter le salarié à effectuer des heures supplémentaires et l’employeur à augmenter son offre de travail.

A partir du 1er octobre 2007, le salarié sera exonéré en tout ou partie de cotisations sociales sur ses heures supplémentaires, choisies ou complémentaires et ne paiera pas d’impôt sur la rémunération correspondante. De son côté, l’employeur aura droit, pour chaque heure supplémentaire effectué par le salarié à une déduction forfaitaire sur ses cotisations patronales.

1. Champ d’application : Quelles sont les heures de travail concernées par l’exonération sociale et fiscale ?

Heures supplémentaires :

• les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire (35 heures) ou de la durée considérée comme équivalente dans certaines professions (C. trav., art. L. 212-5, al. 1er) ;

• les heures considérées comme « supplémentaires » accomplies dans le cadre de cycles de travail, c’est-à-dire les heures qui dépassent la durée moyenne de 35 heures calculée sur la durée du cycle de travail (C. trav., art.L. 212-7-1, al. 5) ;

• les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l’accord organisant une modulation des horaires sur l’année ainsi que, à l’exclusion de ces dernières heures, celles réalisées au-delà de 1 607 heures (C. trav., art. L. 212-8, al. 4) ; dans le cas où l’accord de modulation fixe un plafond annuel inférieur à 1607 heures, les heures supplémentaires effectuées en deçà de ce plafond légal ne bénéficieront donc pas du nouveau régime social et fiscal ;

• en cas de réduction du temps de travail par l’attribution d’une ou plusieurs journées ou demi-journées de repos équivalant au nombre d’heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail, les heures effectuées au-delà de 39 heures par semaine ainsi que, à l’exclusion de ces dernières, celles accomplies au-delà de la durée résultant de l’application sur cette période de la durée légale du travail (C. trav., art. L. 212-9, I) ; en cas d’annualisation, les heures accomplies au-delà de 1 607 heures et celles, non déjà décomptées à ce titre, effectuées au-delà de 39 heure ou d’un plafond inférieur fixé par la convention ou l’accord (C. trav., art. L. 212-9,

• en cas de réduction de la durée du travail sous forme d’une ou plusieurs périodes d’au moins une semaine en raison des besoins de la vie familiale, les heures effectuées au cours d’une semaine au-delà de 35 heures ou, en cas d’application de 35 heures ou, en cas d’application d’une convention ou d’un accord, les heures effectuées au-delà des limites fixées par cet accord (Art. L. 212-4-7, 3e al.).
Heures « choisies »

Les heures « choisies » sont celles réalisées par le salarié qui le souhaite, en accord avec son employeur, au-delà du contingent annuel réglementaire ou conventionnel applicable dans l’entreprise (C. trav., art. L. 212-6-1). En pratique, cette possibilité issue de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005, qui doit être prévue par une convention ou un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement, a été peu utilisée.
Convention de forfait

Bénéficieront du nouveau régime :

• Les heures réalisées au-delà de 1 607 heures par an pour les cadres « intermédiaires » et les itinérants non cadres dans le cadre d’une convention de forfait en heures sur l’année (C. trav., art.L. 212-15-3 II); à noter ici que ces heures seront considérées comme supplémentaires dès lors qu’elles seront réalisées au-delà de 1607heures, nonobstant la durée prévue par le forfait (qu’elle soit inférieure ou supérieure) ;

• La majoration de salaire versée, dans le cadre des conventions de forfait annuel en jours, au titre des jours de travail supplémentaire effectués au-delà du plafond de 218 jours à la condition que le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en contrepartie de cette majoration (C. trav., art. L. 212-15-3, III). Ceci suppose donc qu’une convention ou un accord collectif ouvre la faculté au salarié qui le souhaite, de renoncer, avec l’accord de son employeur, à une partie de ses jours de repos. La loi renvoie Ici aussi au plafond légal de 218 jours. Mais la convention ou l’accord collectif peut fixer un seuil Inférieur. Conséquence, il faudra distinguer les majorations de salaire versées au titre des jours travaillés par exemple entre 215 et 218 qui seront imposables et soumises à cotisations et celles correspondant aux journées travaillées au-delà du plafond de 218 jours qui profiteront du nouveau dispositif,

• Pour les entreprises de 20 salariés au plus : Seront concernées les heures supplémentaires accomplies en application du régime défini par le II de l’article 4 de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 dans le cadre du dispositif temporaire de « rachat des jours de repos ». Dans les entreprises de 20 salariés au plus, ne disposant pas d’un compte épargne-temps, les salariés peuvent renoncer à une partie de leurs jours de réduction du temps de travail, dans la limite de dix jours par an en échange d’une majoration de salaire et les cadres soumis à une convention de forfait en heures peuvent dépasser la durée du travail inscrite à leur forfait, à raison de 70 heures par an. (Toutefois, le régime social et fiscal de faveur ne s’appliquera que si le nombre de jours de travail accomplies après la renonciation dépasse le plafond de 218 jours ou seulement pour les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.
Heures complémentaires

• Sont ici visées les heures complémentaires versés aux salariés à temps partiel, dans la limite du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail stipulée au contrat de travail (C. trav., art. L. 212-4-3, al. 2) ou du plafond supérieur prévu par convention ou accord collectif de branche étendu, d’entreprise ou d’établissement, dans la limite d’un tiers de la durée contractuelle (C. trav., art. L. 212-4-4, al. 1er) et en deçà de la durée légale ou conventionnelle du travail (C. trav., art. L. 212-4-3, al. 3),
• Seront également concernées les heures complémentaires effectuées dans le cadre du temps partiel annualisé (ce dispositif a été supprimé avec la loi du 19 janvier 2000 mais les contrats qui étaient en cours subsistent).

À noter que pour l’ensemble de ces heures, l’employeur n’ouvrira pas droit à la déduction forfaitaire de cotisations patronales.

Salariés de particuliers employeurs

• Seront prises en compte les heures supplémentaires accomplies par les salariés de particuliers employeurs et les assistants maternels (C. trav., art. L. 773-1 et s. ; C. Action Soc, art. L. 421-1 et s.). Dans ce cas, les salariés bénéficieront de l’exonération fiscale et de la réduction de cotisations salariales, mais les particuliers employeurs ne bénéficieront pas de la déduction forfaitaire de cotisations patronales.

Autres salariés

• Seront soumises au nouveau régime selon des modalités prévues par décret, les heures supplémentaires effectuées par les agents publics titulaires ou non ainsi que le temps de travail additionnel effectif réalisé.
• De même, seront concernés les salaires versés aux salariés dont la durée du travail n’est pas régie par les dispositions du Code du travail (salariés rémunérés à la tâche ou à la pige, travailleurs à domicile, etc.), dans des conditions fixées par décret, au titre des heures supplémentaires ou complémentaires de travail qu’ils effectuent ou, dans le cadre de conventions de forfait en jours, les salaires versés en contrepartie des jours de repos auxquels les salariés auront renoncé au-delà du plafond de 218 jours.

2. Les modalités de l’exonération fiscale

Majoration salariale

La loi précise que l’exonération concernera la rémunération normale de l’heure supplémentaire, choisie ou complémentaire et la majoration salariale. S’agissant de celle-ci un plafond est toutefois posé. Ainsi, l’exonération fiscale s’applique dans la limite des taux de majoration prévus par la convention collective ou l’accord professionnel ou interprofessionnel applicable. À défaut de convention ou d’accord, la majoration est prise en compte :

• pour les heures supplémentaires, dans la limite des taux de 25 % (pour les huit premières heures supplémentaires) ou 50 % (pour les heures suivantes) prévus au I de l’article L. 212-5 du Code du travail ;
• pour les heures complémentaires, dans la limite d’un taux de 25 % ;
• pour les heures effectuées au-delà de 1 607 heures dans le cadre de la convention de forfait en heures, dans la limite de 25 % de la rémunération horaire déterminée à partir du rapport entre la rémunération annuelle forfaitaire et le nombre d’heures de travail prévu dans le forfait, les heures au-delà de la durée légale étant pondérées en fonction des taux de majoration applicables à leur rémunération.,
• concernant les salariés soumis à une convention de forfait en jours, l’exonération fiscale s’appliquera à la majoration de salaire versée dans la limite de la rémunération journalière déterminée à partir du rapport entre la rémunération annuelle forfaitaire et le nombre de jours de travail prévu dans le forfait, majorée de 25 %.

À noter que si le taux de majoration est fixé par simple accord de groupe, d’entreprise ou d’établissement, l’exonération est plafonnée à 25 % ou 50 %, selon le cas.

« Garde-fous »

L’exonération fiscale s’appliquera sous réserve du respect par l’employeur des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail.

En outre, l’exonération ne sera pas applicable lorsque les heures supplémentaires se substituent à d’autres éléments de rémunération, à moins qu’un délai de douze mois ne se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément de rémunération en tout ou partie supprimé et le premier versement de la rémunération au titre des heures supplémentaires ouvrant droit à exonération. I! s’agira désormais de « démasquer » les heures supplémentaires fictives déclarées et non plus seulement les heures supplémentaires effectives dissimulées.

De même, pour éviter un « effet d’aubaine », cette exonération ne jouera pas dans deux situations :

• Lorsque les heures complémentaires seront accomplies de manière régulière au sens du septième alinéa de l’article L. 212-4-3 du Code du travail, sauf si elles sont intégrées à l’horaire contractuel de travail pendant une durée minimale fixée par décret (qui pourrait être de six mois pour les CDD et la durée restant à courir pour les CDI). En application de ce texte, lorsque, pendant une période de douze semaine consécutives ou pendant douze semaines au cours d’une période de quinze semaines, l’horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié Intéressé, en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué ;

• Lorsque les heures réalisées n’auraient pas été des heures supplémentaires sans abaissement, après le 20 juin 2007, de la durée maximale hebdomadaire mentionnée dans les accords ou conventions de modulation du temps de travail ou de réduction du temps de travail par l’attribution de jours de repos. Il s’agit d’éviter que certaines entreprises ne réduisent « artificiellement » l’horaire de travail collectif de leurs salariés pour leur faire effectuer davantage d’heures supplémentaires.
Les revenus ainsi exonérés de l’impôt sur le revenu en application du nouvel article 81 quater du Code général des impôts seront retenus pour l’appréciation du revenu fiscal de référence.
Ils seront également pris en considération dans le calcul des limites conditionnant le versement de la prime pour l’emploi.

3. Réduction de cotisations sociales salariales

Champ d’application

La loi a ajouté au Code de la sécurité sociale un article L. 241-17 instaurant une nouvelle réduction de cotisations sociales salariales au titre des heures supplémentaires, choisies ou complémentaires. Cette réduction vise l’ensemble des salariés susceptibles d’effectuer des heures supplémentaires ou complémentaires ainsi que « toute autre durée du travail effectuée » (heures choisies ou considérées comme supplémentaires).
Montant de la réduction
Toute heure supplémentaire, choisie ou complémentaire rémunérée, lorsqu’elle entre dans le champ d’application précisé ci-dessus, ouvrira droit, à une réduction des cotisations salariales de sécurité sociale :
• proportionnelle à la rémunération perçue au titre des heures supplémentaires, choisies ou complémentaires ;
• dans la limite des cotisations et contributions d’origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires par la loi dont le salarié est redevable au titre de cette heure. La réduction ne pourra pas aller au-delà du montant des cotisations salariales dont le salarié est normalement redevable.
L’assiette de la réduction correspond ainsi à la rémunération majorée de l’heure ouvrant droit à la réduction.
Les cotisations salariales concernées sont les cotisations salariales de sécurité sociale (cotisations d’assurance maladie, maternité, invalidité et décès et cotisations vieillesse de base). N’entrent pas dans son champ les cotisations salariales au régime de retraite complémentaire, d’assurance chômage, la CSG et la CRDS. La réduction sera donc sans incidence sur les droits à retraite et à chômage du salarié. L’addition de ces cotisations et contributions représente 21,46 % pour un salarié non cadre sur la fraction de la rémunération jusqu’au plafond mensuel de la sécurité sociale (2 682 euros en 2007) et 21,59 % pour un cadre. C’est pourquoi le décret qui fixera le taux de cette réduction devrait prévoir un taux unique maximal de 21,5 %, équivalant à 2,27 euros au niveau du smic (8,44 euros depuis le 1er juillet) majoré de 25 %. Soit une exonération quasi totale de charges sociales salariales sur la rémunération des heures supplémentaires pour un salarié percevant un salaire inférieur au plafond de sécurité sociale.
Concrètement, l’ensemble des cotisations sociales salariales sera d’abord calculé sur la rémunération totale (rémunération des heures supplémentaires incluse). Ensuite, une réduction de ces cotisations sera déterminée en pourcentage de la rémunération des heures supplémentaires y ouvrant droit, majoration comprise. Enfin, la réduction sera imputée, au titre de chaque salarié, sur le montant des cotisations salariales de sécurité sociale dues chaque mois par celui-ci sur l’ensemble de la rémunération versée à la date du paiement de la durée du travail supplémentaire.
Cumul
Le cumul de la réduction avec l’application d’une exonération totale ou partielle de cotisations salariales de sécurité sociale ou avec l’application de taux réduits, d’assiettes forfaitaires ou de montants forfaitaires de cotisations sera autorisée dans des conditions fixées par décret, compte tenu du niveau des cotisations dont sont redevables les salariés concernés. En tout état de cause, le total cumulé de la réduction et des autres mécanismes ne devra pas excéder la somme des cotisations et contributions salariales concernées.

4. Les obligations déclaratives

Le bénéfice de cette réduction sera conditionné au respect des mêmes conditions que pour l’application de l’exonération fiscale (voir ci-dessus les « Garde-fous »).
En outre, le bénéfice de la réduction est subordonné à la mise à la disposition des agents du service des impôts compétent ou de l’Urssaf, par l’employeur, d’un document en vue du contrôle de l’application des dispositions prévues pour l’application de la réduction dans des conditions fixées par décret. Ce document pourrait contenir les informations suivantes ; le nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires réalisées, le montant de la réduction et la rémunération mensuelle versée.
Pour les salaires pour lesquels il est fait usage de dispositifs de simplification des formalités d’emploi (titre emploi entreprise, CESU, etc.), des obligations déclaratives complémentaires seront prévues par décret.

5. Information des représentants du personnel

La loi Tepa a prévu que le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel devront être informés, par l’employeur, par la remise d’un bilan annuel créé à cette fin, de l’utilisation du volume d’heures supplémentaires et complémentaires effectuées par les salariés de l’entreprise ou de l’établissement. Rappelons que les heures au-delà du contingent donnent déjà lieu à consultation des représentants du personnel (C. trav., art. L. 212-7, al. 1er).

6. Déduction forfaitaire de cotisations patronales

Le gouvernement souhaite avec l’article premier de la loi Tepa du 21 août inciter le salarié à effectuer des heures supplémentaires et l’employeur à augmenter son offre de travail.
À cette fin, le salarié qui accomplira à compter du 1er octobre prochain, des heures supplémentaires, choisies ou complémentaires bénéficiera d’une exonération d’impôt sur le revenu et d’une réduction de cotisations sociales sur la partie de salaire versée en contrepartie de ces heures.
À cette fin également, les employeurs bénéficieront d’une déduction forfaitaire de cotisations pour les inciter à recourir aux heures supplémentaires.

L’article premier de la loi Tepa institue un nouvel article L. 241-18 du Code de la sécurité sociale définissant les modalités de la déduction des cotisations sociales patronales applicable sur les rémunérations versées à raison des heures de travail supplémentaires effectuées à compter du 1er octobre prochain. Le texte pose le principe d’une déduction forfaitaire applicable aux seules heures supplémentaires, liée au bénéfice de la réduction générale des cotisations patronales de sécurité sociale (réduction Fillon).

Employeurs bénéficiaires

La déduction forfaitaire patronale est réservée aux employeurs ouvrant droit à la réduction générale de cotisations dite Fillon (CSS, art. L. 241-13, II).

Sont ici concernés :

• les employeurs du secteur privé soumis pour leurs salariés à l’obligation d’assurance contre le risque de privation d’emploi ;
• les employeurs du secteur parapublic ouvrant droit à l’allocation d’assurance chômage en application du 3° de l’article L. 351-12 du Code du travail ;
• les employeurs de salariés relevant des régimes spéciaux de sécurité sociale des marins, des mines, des clercs et employés de notaires.

En revanche, n’ouvrent pas droit à la réduction Fillon l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics administratifs, scientifiques ou culturels, les chambres de commerce et d’industrie, les chambres des métiers et les chambres d’agriculture, les particuliers employeurs, la Poste et les régimes spéciaux autres que ceux mentionnés ci-dessus. En conséquence, ces employeurs ne pourront pas bénéficier de la nouvelle déduction forfaitaire de cotisations patronales issue de la loi Tepa.

Heures prises en compte

Le texte précise que seules les heures supplémentaires ou « toute autre durée du travail » (à savoir, les heures choisies ou considérées comme supplémentaires ; voir Semaine sociale Lamy, n° 1318, p. 6,) ouvriront droit à la déduction forfaitaire. Ainsi, les heures complémentaires sont exclues du dispositif. « Ceci afin de ne pas inciter les employeurs à recourir davantage au temps partiel » précise le rapport du Sénat.

Montant

Le montant de la déduction forfaitaire sera fixé par décret (à paraître prochainement). Il devrait être de 0,5 euro par heure supplémentaire. Mais ce montant ne sera pas uniforme, le décret le fera varier en fonction de la taille de l’entreprise.

Sera ainsi majoré dans les entreprises employant au plus vingt salariés. Cette majoration devrait constituer pour ces petites entreprises, la contrepartie de la disparition anticipée du dispositif dérogatoire concernant le taux de majoration des heures supplémentaires (voir encadré). Selon le projet de décret, ce montant majoré sera fixé à 1,5 euros par heure supplémentaire.

De même, le montant de la déduction forfaitaire sera majoré dans les mêmes proportions dans les entreprises qui ne dépassaient pas vingt salariés au 31 mars 2005 mais qui ont franchi ce seuil depuis cette date ou qui le dépasseront avant le 31 décembre 2008, et qui seront donc concernées par la suppression du régime dérogatoire au 1er octobre prochain mais qui ne pourront pas bénéficier de la majoration précédente.

Dans ce cas, le montant majoré de 1,5 euros sera applicable jusqu’au 31 décembre 2008.
Une réduction forfaitaire égale à sept fois le montant fixé par décret (soit 3,5 euros ou 10,5 euros selon l’effectif, montants à confirmer) sera également applicable pour chaque jour de repos auquel renonce un salarié soumis à une convention de forfait annuel en jours, au-delà du plafond de 218 jours.

Cumul

La déduction forfaitaire sera cumulable avec les autres dispositifs d’exonérations de cotisations patronales de sécurité sociale dans la limite toutefois des cotisations patronales de sécurité sociale, ainsi que des contributions patronales recouvrées suivant les mêmes règles (versement transport, contribution de solidarité pour l’autonomie, cotisations au Fnal) restant dues par l’employeur au titre de l’ensemble de la rémunération du salarié concerné.

Ainsi, elle sera cumulable avec les exonérations en zones de redynamisation urbaine et zones de revitalisation rurale, en zones franches urbaines, dans les bassins d’emploi à redynamiser, avec l’exonération de cotisations liées aux services à la personne, l’exonération dans le cadre du contrat de professionnalisation ou dans les jeunes entreprises innovantes, l’exonération de cotisations d’allocations familiales pour certains régimes particuliers et enfin celle en faveur des entreprises implantées dans les DOM.

Obligations de l’employeur

Le bénéfice de la déduction est subordonné au respect :

• des conditions prévues au III du nouvel article 81 quater du Code général des impôts, conditions qui sont également celles posées pour ouvrir droit à l’exonération fiscale et à l’exonération de charges sociales salariales pour heures supplémentaires (voir Semaine sociale Lamy, n° 1318, p. 7, « Garde-fous) ;
• des obligations déclaratives prévues par le IV du nouvel article L. 241-17 du Code de la sécurité sociale relatif à la réduction de cotisations sociales salariales (voir Semaine sociale Lamy, n° 1318, p. 8).

En outre le bénéfice de la majoration de déduction forfaitaire prévue en faveur des entreprises de vingt salariés au plus (voir ci-dessus) est subordonné au respect du règlement (CE) n° 1998/2006 de la Commission, du 15 décembre 2006, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité aux aides de minimis. Ces aides publiques sont octroyées sans obligation de notification à la Commission européenne à condition qu’elles ne dépassent pas 200 000 euros par entreprise sur une période de trois ans.

Modalités

En pratique, la déduction sera imputée sur les sommes devant être versées par les employeurs aux Urssaf pour chaque salarié concerné au titre de l’ensemble de la rémunération versée au moment du paiement de cette durée de travail supplémentaire. Elle ne pourra dépasser ce montant.

7. La réduction Fillon

Calcul

Les règles de calcul de la réduction générale des cotisations sociales patronales ont été adaptées.

L’article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale a donc été modifié. Rappelons que le montant de cette réduction varie selon le niveau des rémunérations y ouvrant droit.
Elle est maximale au niveau du smic et s’annule à 1,6 smic.

Son montant est égal au salaire mensuel du salarié (inférieur à 1,6 smic) affecté d’un coefficient. Actuellement, ce coefficient est calculé chaque mois civil, pour chaque salarié, en fonction de son salaire horaire déterminé en divisant la rémunération mensuelle par le nombre d’heures rémunérées, au cours du mois considéré (heures normales et supplémentaires).

À compter du 1er octobre prochain, ce coefficient sera fonction du rapport entre le smic calculé pour un mois sur la base de la durée légale du travail (151,67 heures) et la rémunération mensuelle du salarié telle que définie à l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, hors paiement des heures complémentaires et supplémentaires dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale correspondante, des taux de 25 % ou 50 % selon le cas. La formule de calcul (décret à paraître) devrait désormais être la suivante :

Coefficient = (0,26/0,6) x [1,6 x smic mensuel base 151,67 heures/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires) – 1].

À noter que pour les entreprises de moins de vingt salariés, on remplace depuis le 1er juillet dernier, 0,26 par 0,281.
Le texte précise que pour les salariés qui ne sont pas employés à temps plein ou qui ne sont pas employés sur tout le mois, le smic pris en compte est celui qui correspond à la durée de travail prévue au contrat.

Conséquences

La modification de la formule de calcul n’est pas neutre et emporte deux conséquences, pas nécessairement favorables aux entreprises.

Abrogation du régime dérogatoire pour les petites entreprises

L’article 1er, XI, de la loi Tepa met fin au régime dérogatoire applicable jusqu’au 31 décembre 2008, aux entreprises comptant 20 salariés au plus au 31 mars 2005, en application de l’article 4, I, de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005. Ainsi, pour les rémunérations perçues à raison des heures de travail accomplies à compter du 1er octobre prochain, dans les entreprises comptant au plus 20 salariés non concernées par une convention ou un accord collectif fixant un taux différent :
• Le taux de majoration des heures supplémentaires passera de 10 % à 25 % ;
• les heures à imputer sur le contingent annuel seront celles effectuées au-delà de la 35e heure (au lieu de la 36e heure).

Environnement

Bulletin élaboré :

Sous la responsabilité de Daniel LASSERRE – Avocat associé et Pascale MAYSOUNABE – Avocat Associé

JUILLET-AOUT 2008

PROJET DE LOI RELATIF A LA RESPONSABILITE ENVIRONNEMENTALE : LE ROLE ACCRU DES COLLECTIVITES LOCALES

Le 22 juillet dernier, l’Assemblée nationale a adopté les conclusions de la commission mixte paritaire sur le projet de loi relatif à la responsabilité environnementale.

Le texte dote les collectivités locales d’un rôle actif dans la mise en œuvre de la responsabilité environnementale en consacrant la possibilité pour toute collectivité locale dont le territoire est touché par un dommage environnemental, la possibilité de se constituer partie civile dès lors qu’elle subit un préjudice qu’il soit direct ou indirect.

Le texte permet à la France d’être en conformité avec la législation européenne en allant au-delà des actions consacrées par sa jurisprudence qui jusqu’à présent ne reconnaissait ce droit qu’aux seules collectivités locales propriétaires des biens affectés ou exerçant sur ceux-ci une compétence particulière relative à la protection de l’environnement.
Projet de loi relatif à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement.

CEDANTS D’UNE INSTALLATION CLASSEE, PREVOYEZ LE DESAMIANTAGE DANS LE PLAN DE CESSION !

Le cessionnaire rachetant une entreprise en redressement peut sur le fondement de l’article L.626-10 du code de commerce demander la purge d’obligations constituant une charge nouvelle non prévue dans le plan de cession ou à défaut la déclaration de la caducité dudit plan.

En l’espèce le cessionnaire affirmait ne pas avoir pris connaissance de son obligation au désamiantage des locaux de l’entreprise rachetée, et demandait la caducité du plan.

La Cour, rejette le pourvoi du cessionnaire. Elle précise cependant que l’état descriptif et estimatif des éléments d’actifs produit lors de la procédure de redressement, ne suffit pas à remplir l’obligation d’information imposée par l’article L514-20 du code de l’environnement sur les dangers ou inconvénients importants résultant de l’exploitation de l’installation.

Cependant en l’espèce, la présence d’amiante dans les bâtiments objets de la cession était clairement indiquée et le coût du désamiantage apparaissait dans le projet d’entreprise établi par le candidat cessionnaire.

Cass.civ 3ème 18 juin 2008 n°07-12.966

UNE INSTALLATION CLASSEE MAIS MOBILE … DEMEURE UNE INSTALLATION CLASSEE

Les installations visées par l’article L.511-1 du code de l’environnement, présentant des dangers et inconvénients pour la santé, la sécurité, l’environnement, le voisinage ou l’agriculture, sont soumises au régime des installations classées imposé par la loi du 19 juillet 1976.

Selon les magistrats lyonnais les installations pouvant se déplacer ne font pas exception, et demeurent soumises aux obligations des installations classées.

En l’espèce une société exerçait une activité de broyage de déchets végétaux, au moyen notamment d’un broyeur équipant une remorque susceptible d’être tractée. La nature mobile d’une partie de son activité ne l’exclut pas de la catégorie des installations classées et la contraint à accepter la consignation du préfet des sommes nécessaires à la remise en état du site.

CAA Lyon 8 avril 2008 Société Rhône Environnement n0 06LY01281

LA DEPOLLUTION D’UN SITE INCOMBE AU DERNIER EXPLOITANT … TOUTE LA DEPOLLUTION

La Cour de cassation vient de préciser l’étendue de l’obligation administrative issue de la loi du 19 juillet 1976 incombant au dernier exploitant d’un site industriel.

En l’espèce une SCI propriétaire-bailleresse d’un site industriel reprochait à son locataire d’avoir mis 9 ans à faire réaliser les travaux de dépollution du site et ainsi immobilisé l’’immeuble. La locataire quant à elle exigeait le remboursement d’une partie des frais de dépollution en raison de l’amélioration apportée, le terrain étant désormais totalement dépollué contrairement au jour de son entrée dans les lieux.

La Cour va confirmer la réparation du propriétaire pour le retard des travaux mais rejette la demande d’indemnisation du locataire.

Quant à l’obligation de procéder à la dépollution, la Cour, s’appuyant sur la nature d’obligation légale particulière de remise en l’état des sites pollués, fait peser sur le dernier exploitant desdits sites la charge de la dépollution.

En raison de sa nature d’obligation de police administrative, le Conseil d’Etat exclut tout transfert conventionnel à un tiers, le débiteur ne pourra donc jamais être une autre personne que le dernier exploitant. Une exception est admise : le détenteur de l’immeuble pourra être amené à procéder à ces travaux de dépollution dans l’hypothèse d’insolvabilité ou de disparition du locataire exploitant.

Enfin on précisera que dans le cas d’une vente d’un tel site, la Cour de cassation a déjà précisé que la clause contractuelle stipulant que l’acquéreur accepte de prendre le terrain en l’état ne constitue pas un transfert de l’obligation de remise en l’état (celle-ci incombe toujours au dernier exploitant).

Quant à l’indemnisation du locataire de la partie des travaux de dépollution de l’exploitant précédent, la décision de la Cour paraît juste mais cependant mal fondée.

La Cour ne répond pas au locataire qui demandait une indemnisation quant à la valeur ajoutée apportée au bien loué, en l’espèce une totale dépollution d’un site loué pollué. La Cour se contente de décrire l’étendue de l’obligation administrative de dépollution. L’’indemnisation demandée l’était au nom de l’enrichissement sans cause du propriétaire, obligation de droit privé.

La Cour aurait pu fonder sa décision sur sa jurisprudence constante rejetant l’application de la théorie de l’enrichissement sans cause ou encore sur l’absence de dispositions légales prévoyant le dédommagement de travaux de dépollution supplémentaires, l’article 555 du code civil ne prévoyant d’indemnisation que lorsque le propriétaire décide de ne pas faire supprimer les plantations ou constructions apportés par le locataire.

La position de la Cour de cassation invite donc le locataire de site industriel non pas à prévoir sa décharge de l’obligation de remise en l’état (elle demeure sans effet), mais une clause faisant participer le bailleur aux frais de la remise en état administrative ou lui imposer un remboursement de la dépollution conduisant à une amélioration du bien.

Enfin, pour assurer une information complète sur cette question, il faut indiquer qu’en présence du cas inverse, un locataire se voyant imposer une obligation de dépollution du préfet très légère ; la Cour de cassation estime qu’une fois remplie son obligation administrative de remise en l’état, il doit effectuer une dépollution supplémentaire au regard de ses obligations de locataire…afin de rendre la chose telle qu’il l’a reçue (article 1730 du code civil).

Cass. 3ème civ. 2 avril 2008 N° 07-12.155

Réforme de la prescription civile

LA REFORME DE LA LOI SUR LA PRESCRIPTION EN MATIERE CIVILE

La loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile dans le but d’une modernisation et d’une plus grande cohérence du régime de la prescription a apporté de nombreuses modifications quant aux nouveaux délais de prescription (1ère partie) et leurs nouvelles modalités de mise en oeuvre (2ème partie)

I. LES NOUVEAUX DELAIS

Un des apports fondamentaux de la loi est celui d’un délai de prescription de droit commun en matière personnelle ou mobilière de 5 ANS (article 2224 du code civil).

DES DELAIS SPECIAUX FONT CEPENDANT EXCEPTION :

 5 ans pour l’action en responsabilité contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice représentants de la justice. Le délai court à compter de la fin de leur mission. (Article 2225 civ.)

 10 ans pour les actions en responsabilité des victimes directes ou indirectes d’un dommage corporel. Le délai court à compter de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé. Le délai est de 20 ans en présence de tortures ou d’actes de barbarie, violences ou agressions sexuelles commise contre un mineur (Article 2226 civ.). Ces délais s’applique que la responsabilité engagée soit contractuelle ou délictuelle.

 En matière de droit de la consommation :

Un nouvel article L. 137-2 du code de la consommation prévoit que l’action des professionnels, pour les biens et les services qu’ils fournissent aux consommateurs, se prescrit par 2 ans.

Ce délai n’est pas nouveau mais les termes de « marchands » et « particulier non marchands » ont été remplacés par ceux plus larges de « professionnels » et « consommateurs ».

Ce délai ne concerne dons plus les seules activités de vente mais également celles de service.

 En matière commerciale :

L’article L. 110-4 du code de commerce prévoit que les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par 5 ans et non plus 10 ans.

 En matière immobilière, les délais sont inchangés :

30 ans pour les actions réelles immobilières à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits qui lui permettent de l’exercer (Article 2227 civ.). Le droit de propriété demeure imprescriptible.

 En matière d’environnement un délai de 30 ans est institué :

Le nouvel article L.152-1 du code de l’environnement instaure un délai de 30 ans à compter du fait générateur du dommage pour la prescription des obligations financières liées à la réparation des dommages causés à l’environnement par les installations, travaux, ouvrages et activités régis par le code de l’environnement.

 En matière de louage d’ouvrage, les délais sont également inchangés :

Le délai de prescription contre le sous traitant et le constructeur demeure de 10 ans ou 2 ans selon la nature des vices (articles 1792-4-1 et 1792-4-2 civ.).

 Les autres délais spéciaux (responsabilité des produits défectueux, droit des assurances, code du travail…) demeurent inchangés.

II. LES NOUVELLES MODALITES DE MISE EN ŒUVRE

POINT DE DEPART DE LA PRESCRIPTION

Désormais le point de départ de la prescription dépend de la connaissance du titulaire du droit.

En effet, l’article 2224 du code civil précise que la prescription court « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Une limite est apportée par l’article 2232 qui dispose que le report du point de départ, à la suite de la suspension ou interruption de la prescription, ne peut avoir pour effet de porter le délai de prescription au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit.

AMENAGEMENT CONVENTIONNEL DE LA PRESCRIPTION

L’article 2254 du code civil admet un aménagement conventionnel de la prescription : réduction ou allongement.

L’accord de l’ensemble des parties est nécessaire.

Les limites : elle ne peut être réduite à moins d’1 an ni étendue à plus de 10 ans.

Les parties peuvent prévoir des causes supplémentaires de suspension ou d’interruption de la prescription.

Exceptions à l’ensemble de ces aménagements de la prescription :

 les actions en paiement ou en répétition des salaires, arrérages de rente, pensions alimentaires, loyers, fermages, charges locatives, intérêts des sommes prêtées et généralement, aux actions en paiement de tout ce qui est payable par années ou à des termes périodiques plus courts.

 Aucun aménagement n’est possible entre les parties au contrat d’assurance ou les parties à un contrat conclu entre professionnels et consommateurs (article L.137-1 du code de la consommation).

LES NOUVELLES CAUSES DE SUSPENSION ET D’INTERRUPTION

On notera l’apport de définitions des termes de suspension et d’interruption de la prescription.

L’interruption efface ainsi le délai de la prescription acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que l’ancien.

Au-delà des causes déjà admises, on note 3 nouvelles sources de suspension ou d’interruption de la prescription extinctive des actions :

 Suspension en cas d’impossibilité d’agir.

L’article 2234 prévoit que la prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure.

 Suspension du délai de prescription extinctive en cas de médiation ou de conciliation (Article 2238).

La prescription sera suspendue à compter du jour où les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit à compter du jour de la 1ère réunion de médiation ou de conciliation.

Le délai recommence à courir, pour une durée jamais inférieure à 6 mois, à compter de la date à laquelle 1 des parties ou les 2, ou le médiateur ou le conciliateur déclarent la médiation ou la conciliation terminée. Cette mesure permet ainsi aux créanciers d’agir en cas d’échec de la procédure de résolution amiable du conflit.

 Suspension également pendant l’exécution d’une mesure d’instruction in futurum article 2239 code civil.

La prescription est donc suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, le délai recommençant à courir à compter de l’exécution de la mesure.

 L’effet interruptif de la citation en justice ne sera pas remis en cause quant à la procédure, dans l’hypothèse où la citation est annulée pour « vice de procédure ».

Il y aura interruption y compris lorsque la demande est portée devant une juridiction incompétente

LE DELAI BUTOIR

Le délai butoir apporté par l’article 2232 du code civil est une réelle nouveauté.
Désormais, le report du point de départ, la suspension ou l’interruption de la prescription ne peut porter le délai de prescription extinctive au-delà de 20 ans à compter de la naissance du droit.

Des exceptions existent, ce délai butoir ne s’applique pas :

 en matière d’action en responsabilité pour réparation du dommage corporel (article 2226 civ.)
en matière d’action réelle immobilière (article 2227 civ.)
à l’égard d’une créance conditionnelle si la condition n’est pas réalisée
à l’égard d’une action en garantie jusqu’à ce que l’éviction ait lieu
en cas de suspension ou absence de prescription entre époux ou partenaires d’1 PACS.

LES CONFLITS DE LOI DANS LE TEMPS

L’article 26 de la loi prévoit les problèmes de conflit de lois.

• Quand une instance a été introduite avant l’entrée en vigueur de la loi, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.

• Quand la loi a allongé la durée de prescription : ces nouvelles dispositions s’appliquent lorsque le délai de prescription n’était pas expiré à la date de son entrée en vigueur. Il est tenu compte du délai déjà écoulé.

Exemple : le délai passe de 2 à 5 ans, 1 an s’est déjà écoulé, il reste 4 ans avant la prescription de l’action.

• Quand la loi a réduit la durée de prescription, les nouveaux délais s’appliquent à compter de l’entrée en vigueur de la loi, mais sans jamais que la durée totale puisse excéder la durée de la loi antérieure.

Exemple : le délai de prescription commerciale de 10 ans devient de 5 ans. Il restera donc 5 ans au plus à courir à compter de la date d’entrée en vigueur du texte sans dépasser 10 ans au total. Si 6 ans se sont écoulés avant l’entrée en vigueur de la loi, seules 4 années au plus pourront courir au-delà.

• Enfin, on ne revient bien sur pas sur une prescription acquise.

Pandémie grippale

TOUTES LES ENTREPRISES DOIVENT ÉTABLIR UN PLAN DE CONTINUITÉ DE L’ACTIVITÉ (PCA)

La circulaire 2009-16 du 3 juillet 2009 prévoit l’organisation des activités, du travail et de la sécurité par chaque entreprise, en déterminant les moyens humains et matériels nécessaires pour limiter l’impact économique d’une éventuelle crise.

De nombreuses fiches pratiques sont disponibles pour aider les entreprises, en particulier celles exerçant des activités à risques, telles que l’agriculture, les technologies médicales, la restauration, les transports routiers de marchandises… directement sur le site :

http://www.grippeaviaire.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=84

Les annexes des circulaires sont également des outils à disposition suivant le lien :

http://www.pandemie-grippale.gouv.fr/article.php3?id_article=574

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